Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 134/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001223

Recurso de Apelación 134/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Divorcio Contencioso 1356/2010

Demandante/Apelante:DON Pablo Jesús

Procurador:Don José Luis Torrijos León

Demandado/Apelante:DOÑA Marí Trini

Procurador:Don José Periañez González

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 21/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________/

En Madrid, a catorce de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos bajo el nº 1356/10, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Pablo Jesús , representado por el Procurador Don José Luis Torrijos León.

De otra, como apelante-demandado, Doña Marí Trini , representado por el Procurador don José Periañez González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Merino, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , debo acordar como acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio existentes entre el demandante y Dª Marí Trini , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los siguientes:

Se mantiene a favor de la madre la guarda y custodia sobre el hijo menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se mantiene a favor del hijo y de la madre a quien corresponde su guarda y custodia, el uso y disfrute del domicilio familiar.

Se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en que el padre pueda estar con su hijo fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente a las 17:00 horas, hasta el lunes por la mañana, en que deberá de llevarlo al colegio en el horario en que se inicie su actividad escolar. De existir un festivo que se pueda unir al fin de semana, se ampliará con ese día a favor del progenitor al que le corresponda.

También podrá el padre estar con su hijo dos día entre semana, que a falta de acuerdo, serán los martes y los jueves. El martes, desde la salida del colegio o subsidiariamente a las 17:00 horas hasta el miércoles por la mañana, en que deberá de llevarlo al colegio en el horario en que inicie su actividad escolar. El jueves, desde la salida del colegio o subsidiariamente a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, respetando las posibles actividades extra escolares del menor que se lleven a cabo en ese horario, realizándose las recogidas y entregas (salvo las que se hagan en el colegio), en el domicilio donde resida la madre. Se asigna igualmente al progenitor no custodio la mitad de las vacaciones de Navidad (divididas en dos periodos: el primero desde el día 23 a las 10:00 horas hasta el 31 a las 11:00 horas y el segundo desde ese día hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas, permaneciendo el menor el día 6 de enero de 17:00 a 20:00 horas con el otro progenitor, que acudirá a recogerlo y a entregarlo al domicilio del padre con quien se encuentre), y las de Semana Santa. Las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro periodos, abarcando el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio; el segundo, hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; el tercero hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, y el cuarto hasta la reanudación de la actividad escolar. En todos los casos de selección de periodos de comunicaciones previstos en esta resolución, elegirá, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

Ambos padres permitirán la comunicación de su hijo con el otro progenitor en los periodos en los que permanezca con cada uno de ellos, con respeto a su horario de estudios y de descanso, debiendo igualmente mantenerse informados recíprocamente sobre cualquier hecho relevante que afecte al menor.

Se mantiene en 500 (quinientos) euros mensuales la cantidad que el padre deberá satisfacer en concepto de alimentos del hijo menor, la cual de verá ser ingresada anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, viéndose actualizada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada uno de los padres deberá abonar así mismo la mitad de los gastos extraordinarios de carácter médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social, lo mismo que los derivados de actividades extraescolares, siempre previa consulta y acuerdo con el otro progenitor, salvo que existieran razones de urgencia que hicieran necesario su inmediato desembolso, del que se dará cuenta, cuanto antes, a la otra parte.

No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de ninguno de los litigantes.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente juicio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente sentencia, conforme al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio, interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 24 de julio de 2.012 , en cuya virtud, se atribuye la custodia del hijo común menor de edad Cornelio , a la madre, se instaura un sistema de contactos paternofiliales ordinario amplio, y se establece a cargo del no guardador una pensión alimenticia de 500 € mensuales, vinculando a ambos progenitores a abonar al 50 % los gastos extraordinarios que se generen en la vida del niño.

La representación procesal de Dº Pablo Jesús , postula de la Sala se le asigne la guarda del hijo común, o, subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas para que la intersemanal del jueves concluya el viernes al inicio de la jornada escolar, la estancia final de navidades se extienda hasta el primer día lectivo, y, finalmente, se imponga a la custodio la obligación de facilitar materiales escolares, ropas y efectos del colegio a fin de que el niño se incorpore al centro con los mismos al término de las comunicaciones.

La representación procesal de Dª Elisa interesa se contraigan las visitas a las establecidas en el auto de medidas provisionales de fecha 10 de junio de 2.011, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial. Solicita al tiempo se eleve la pensión de alimentos a 750 € mensuales y se considere extraordinario el coste de logopeda, y por ende a abonar al 50 % por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de Dª Elisa y se adhiere parcialmente al de Dº Pablo Jesús , solicitando se estime la pretensión de que concluya el contacto vacacional de navidad, último periodo, el primer día lectivo al comienzo de la jornada escolar.

SEGUNDO.-Como quiera que el motivo principal de recurso va referido a la guarda de un menor de edad, conviene precisar con carácter previo al examen de la cuestión planteada, que esta deberá resolverse a tenor del artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Se hace preciso así decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- La atribución de la custodia a un progenitor, y

- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que fundamenta el apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, de la que solo limitadamente participa la Sala a través del examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que la cuidadora principal de Cornelio , constante la convivencia y desde el nacimiento del niño, ha sido la madre, según viene acreditado en autos, pues dejo de trabajar desde el dicho momento, y se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la custodia, en ausencia de patología o desajuste psicológico que incida en el ejercicio de la función parental, en equidad de actitudes en orden a cumplimentar las necesidades básicas del niño, así como a facilitar su desarrollo emocional o social, o potenciar el crecimiento intelectual del menor, sin que se acrediten negligencias en los cuidados y atenciones que le prodiga.

Goza además de plena disponibilidad horaria en este momento, y cuenta con la inestimable ayuda de parientes extensos, concretamente sus propios progenitores.

El menor por su parte se encuentra totalmente integrado en el entorno materno, en el que ha alcanzado hoy por hoy su plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., siendo lo único que se detecta un cierto retraso madurativo en Cornelio , que presenta desfases en la expresión oral, sobre todo en el área expresiva, de todo lo cual, el padre culpa a la otra progenitora, a quien parece imputar un comportamiento hiperprotector previo para con el niño.

Este extremo no queda acreditado, a pesar de que en efecto, en dictamen psicosocial emitido en las actuaciones a 2 de septiembre de 2.011, suscrito por la Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, se haga referencia a la elevada puntuación alcanzada por Dª Marí Trini en el índice de deseabilidad social, lo que puede haber afectado al resultado de la evaluación.

No obstante, ello no determina sin más a variar en este momento la alternativa de custodia, pues, reiteramos, no queda acreditada la responsabilidad de la madre en meritados desfases, sino que puede ser también atribuible a causas ajenas a ella por completo, cuando es también verdad que el menor ha progresado positivamente y de manera regular tras la ruptura, adquiriendo hábitos y rutinas de manera adecuada y obteniendo calificaciones escolares muy satisfactorias.

En meritado dictamen, obrante a los folios 348 a 367 de las actuaciones, se recomienda por las profesionales de referencia, con absoluta objetividad y asepsia, la atribución de la custodia a la madre, por más que esta puntúe bajo en independencia, pues este factor le puede ser transmitido al niño por el propio padre, dado que en méritos al régimen de visitas paternofiliales, del que luego nos ocuparemos, al constituir motivo de recurso de la adversa y subsidiario del apelante al que ahora nos venimos refiriendo, el niño permanece con este progenitor en espacios cronológicos no en mucho inferiores a los que queda con la custodio.

Desde luego, no se trata en la presente de descalificar a Dº Pablo Jesús como padre, bien al contrario, se reconoce su igual capacidad y aptitud que a la madre, y la semejante vinculación afectiva del menor a uno y otro, así como el parejo reconocimiento por parte del niño, de ambas figuras como referentes en su vida, pero ello no aboca a la drástica medida de cambio de custodia que se postula, cuando, se reitera, Cornelio , tras la ruptura, quedo en compañía de la madre, quien desde entonces se ha ocupado del menor de manera satisfactoria, prodigándole atenciones y cuidados cotidianos adecuadamente.

La progenitora custodio dispone de optima infraestructura, vivienda en propiedad de su titularidad exclusiva, libre de cargas y cercana al colegio en el que se encuentra matriculado Cornelio , y, si bien no realiza en el presente actividad retribuida, es evidente que habrá de hacerlo en un futuro más o menos próximo en el tiempo, toda vez que, en situación de plenitud, tanto por edad como por capacidad laboral, no se ha reconocido a la ex esposa pensión compensatoria por desequilibrio, de donde garantiza la cobertura de todas las necesidades económicas del menor, además de las afectivas.

Por lo demás, la discutida atribución de la custodia a la madre, no implica pérdida de la relación y vínculo del padre con su hijo que queda perfectamente avalado a través del sistema de contactos paternofiliales instaurado en la instancia, ordinario y común amplio en el foro.

En la disentida se ha dado prevalencia al favor filii frente al deseo del padre, que reconocemos desde luego legítimo, de ejercer la custodia de su hijo, más este ha de subordinarse al preferente de aquel, cuando consta que Cornelio ha alcanzado en el entorno materno la plena adaptación a la situación post-ruptura, así como en el ámbito escolar y en los demás órdenes de su vida, desconociéndose por el contrario cual fuera a ser la situación del niño en el tiempo, de acceder a la pretensión de cambio de guarda, que no garantiza Dº Pablo Jesús vaya a beneficiar al hijo.

Se carece en consecuencia de razones para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez 'a quo', por el subjetivo e interesado de la parte, que no evidencia error de valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, lo que determina la desestimación del motivo principal de recurso, decayendo por derivación cuantas pretensiones al mismo se hubieren podido anudar por el apelante, tales como alimentos a cargo de la madre, visitas entre esta y el menor, o atribución del uso del domicilio familiar a padre e hijo.

Es clara muestra de la modulación de la decisión del Juez 'a quo' en materia del guarda, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien en este tipo de procesos interviene necesariamente por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), con absoluta objetividad e imparcialidad, en exclusivo beneficio de Cornelio , solicite en la alzada, en su escrito de oposición al recurso de fecha 3 de enero de 2.013, su desestimación, para el mantenimiento de la guarda a la madre, sin duda por entender que con ello quedan suficientemente amparados los superiores intereses de este niño.

CUARTO.-En materia de visitas y comunicaciones paternofiliales debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30- 4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

QUINTO.-Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, consideramos más adecuado para Cornelio la conclusión de las estancias vacacionales de Navidad, y más concretamente la del último periodo, al inicio de la jornada escolar del primer día lectivo, con entrega del menor en el colegio, con lo que se evitaran tensiones y roces entre los progenitores que pudieran ser presenciadas por el niño de producirse la entrega en el domicilio materno, habida cuenta la alta conflictividad que preside la relación interprogenitores.

Solamente en este aspecto procede revocar la disentida, con desestimación de las pretensiones restrictivas de la madre y de las restantes del padre, estimando la impugnación del Ministerio Fiscal, con cuyo criterio coincide la Sala.

No es factible restringir el sistema de contactos paternofiliales, pues es ello contrario el Código Civil, artículo 94 , salvo de mediar causas graves, o incumplimientos también graves y reiterados, de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que aquí no acontece, siendo que por el contrario, la amplitud de los contactos se revela positiva a fin de garantizar el mantenimiento del vinculo paternofilial y la corriente afectiva padre hijo, sin que conste inconveniente alguno a las pernoctas de domingos a lunes en las visitas de fines de semana alternos, o a las del martes al miércoles, en las intersemanales, bien al contrario, benefician a Cornelio , al permitirle acudir dos días más al colegio acompañado por su padre, de manera que este observe como se incorpora el niño, como interactúa con sus iguales, compañeros de colegio, relacionándose el mismo con ellos y con los demás padres, profundizando y haciendo más intenso el conocimiento de uno y otro afectado, ventaja que pesa en la balanza sobre todos los inconvenientes aducidos, que no acreditados, y que parecen además exagerados, por la madre.

Tampoco es factible ampliar más los contactos, toda vez que de accederse a que los jueves cursen con pernocta, acaba por permanecer el menor en lo general, la práctica totalidad de los días lectivos con el padre, sin que se vea razón por la que no pueda compartir con la madre otros que no sean las tardes noches de los lunes y las de los miércoles.

No es dable en sede judicial imponer obligaciones que afecten a la entrega de ropas y enseres del colegio a fin de que el niño se incorpore al centro con los mismos al término de las comunicaciones.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y el apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de los uniformes o chándal de deporte y otros efectos que relaciona el padre, quien también puede adquirirlos, para lo cual dispone de suficientes medios económicos, con la ventaja de transmitir al hijo el sentimiento de que la casa del progenitor es igualmente su propia vivienda, como lo es la de la madre, y dispone en la misma de todo cuanto necesita, sin echar nada en falta.

Además las visitas se fijan para la coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se acredita patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Cornelio , su propio hijo.

También para concretar los sistemas de contacto, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por cada litigante en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio de Cornelio , sino en el exclusivo de cada padre.

En lo que a las visitas respecta, la decisión del Juez 'a quo' resulta modulada, cautelosa, sensible y prudente, así como acorde al bonum filii, lo que conduce, con la salvedad antedicha referida a la conclusión de la vacación de Navidad, a confirmar la disentida.

SEXTO.-Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común, esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detenido de las actuaciones, considera más modulado el aporte fijado por el Juez de primer grado que el propuesto por la progenitora custodio, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de Cornelio han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Dicho ello, se hace conveniente puntualizar que las pensiones de alimentos han de fijarse con vocación de futuro, tomando en consideración que la mera evolución o crecimiento no da lugar ni al aumento ni a la disminución de las necesidades, siempre techo último de los alimentos, sino a una simple transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, y para la determinación del quantum, han de tenerse presentes circunstancias previsibles, evitando así abocar a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para el reajuste.

En el supuesto de autos no se advierten las necesidades de Cornelio , de 6 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.007, diferentes a las de cualquier persona de su misma edad, al no aflorar para ello causa alguna, como pudiera ser médica, a salvo la de logopedia, que es por cierto moderada, pues asciende el gasto por este capítulo a 80 € al mes, según se expresa en informe de 17 de mayo de 2.011, obrante al folio 497 de lo actuado.

El recibo de colegio por aportación asciende a 43 € mensuales y el AMPA anual a 25 € (folios 607 y siguientes). Estos desembolsos se generan tan solo 10 meses al año, y quedan en su totalidad, igual que el de logopedia, absorbidos por la contribución fijada al padre, sin que venga justificado un aporte superior, ya en el aspecto meramente nutricional, ya por calzado, vestido, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por participación en el coste de mantenimiento de la vivienda familiar, suministros y consumos, en promedio y a prorrata del número de moradores, pues en estos, también participa la madre.

Y todos en función del nivel de vida de la familia concreta de que se trata, del que ya se ha hecho participe a Cornelio , para que no descienda notoriamente para él tras la ruptura, no obstante en situación de patología del matrimonio, en la que de ordinario, desciende la disponibilidad económica final de cada miembro de la familia, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica.

En modo alguno acredita Dª Marí Trini en Cornelio necesidades que exijan nada menos que 750 € al mes de su padre, cantidad inadecuada por exceso, que supera con creces el salario mínimo interprofesional vigente en el país para este año, con destino a un solo hijo, y menos aún se sufraguen además por el padre, los gastos de colegio, pues todos ellos se han considerado ya para cuantificar la pensión alimenticia, sin que se vea motivo para duplicar los conceptos, y ello por más que pudiera el no custodio abonar aporte superior, pues reiteramos que las necesidades son el techo último de los alimentos , sin que una superior capacidad de pago, determine sin más a elevar los alimentos, de no justificarlo las repetidas necesidades, como es el caso.

Para concluir con este motivo de recurso, Dª Marí Trini , progenitora custodio, habrá igualmente de contribuir a los alimentos de su hijo, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino efectiva, llegado el caso hasta económicamente, debiendo ella misma colmar cuantas carencias deje al descubierto el aporte paterno, si detectare alguna, incluso trabajando, como debe tener previsto, pues reiteramos, no se ha fijado en su favor pensión compensatoria, y se encuentra en plenitud de condiciones y capacidad, tanto por edad como por estado de salud, al no padecer enfermedad invalidante, ni afectarle discapacidad ni minusvalía, de modo que puede dar perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto ha de ser desestimado el motivo de recurso referido a los alimentos, como anunciamos, con confirmación de la sentencia de instancia también en este aspecto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la repetida pensión, el hecho de que el Ministerio Fiscal solicita también se mantenga la cuantía de la pensión en 500 € a cargo del padre, sin duda por entender que con la misma quedan adecuadamente amparados los superiores intereses de Cornelio .

SEPTIMO.-Resta por examinar la problemática referida a los gastos extraordinarios.

Previamente a su examen se considera conveniente precisar que el alcance de la obligación alimenticia, especialmente en lo que se refiere a los hijos, no tiene en todo caso la misma dimensión, ni cualitativa ni cuantitativa, dado que se encuentra condicionada necesariamente, no sólo por los recursos del alimentante, sino también por el entorno social, cultural, etcétera, en que se desenvuelve la vida cotidiana familiar que, en ocasiones, viene a crear una serie de necesidades que han de calificarse de normales u ordinarias, pero que valoradas en otro ámbito podrían, por el contrario, alcanzar el rango de excepcionales o extraordinarias.

El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa 'fuera del orden o regla natural o común' añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el 'añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera'.

En consecuencia, y de modo general, habremos de considerar, en relación con la cuestión hoy controvertida, que los gastos extraordinariosen la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además"SER VINCULADOS A NECESIDADES QUE HAN DE CUBRIRSE ECONÓMICAMENTE DE MODO INELUDIBLE", en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los que carezcan de la nota característica de su necesidad, ya para la educación y formación, salud, cuidado...etc., ni los que sean previsibles, como las matriculas, cuotas de escolaridad, libros escolares, uniformes o ropas de colegio, pues cada uno de estos lo es desde luego, como común y dotado de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, así, a título de ejemplo, los libros y material escolar, cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados; o las excursiones y salidas que se programen en el colegio, que son siempre representables, aún desconociéndose previamente fecha de realización, pues dependerá de criterios organizativos del colegio, o los gastos farmacéuticos que deriven del tratamiento de afecciones puntuales comunes que no son de prolongada duración. Todos los mencionados se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, y quedan comprendidos en la misma.

Otros, como puedan ser actividades y clases extraescolares, ayudas o apoyos de formación, cursos en el extranjero o actividades deportivas, habrán de acreditarse imprescindibles para tal instrucción y educación, o salud, y surgidos sin haberlos previsto, pues de no probarse estos presupuestos, habrá de correr con el gasto la parte que lo decida, de no contar para ello con la anuencia del otro progenitor ni con la previa autorización judicial del gasto.

A la vista de lo precedentemente razonado, no se advierte ninguna razón para elevar la contribución a cargo del progenitor no custodio en medida alguna con motivo de gastos no imprevisibles, o que no resulten necesarios e imprescindibles para Cornelio , sean escolares, educativos o de desarrollo o formación artística o deportiva. De no demostrarse imprescindible un gasto por la parte que lo reclama, sin previa anuencia del otro al desembolso, y sin mediar autorización judicial, habrá de ser sufragado el mismo por la que unilateralmente lo decida, y ello sin que proceda hacer enumeración exhaustiva de gastos que se consideren extraordinarios, en cuanto dependerán en exclusiva de la casuística, máxime habida cuenta su imprevisibilidad y excepcionalidad con la que se producen.

No se pueden considerar como extraordinarios los desembolsos derivados de logopedia que precisa Cornelio , la cual, desde luego es aquí una necesidad, no obstante, surgió previamente a la ruptura, cualquiera que fuera el momento en el que la madre decidiera recurrir a los servicios del correspondiente profesional para el niño, de manera que no se ha producido de improviso, y viene además dotada de periodicidad mensual, habiendo sido computada para el cálculo de la pensión de alimentos, máxime habida cuenta su coste, 80 € al mes, en relación con la cuantía del aporte paterno, 500 € mensuales, de donde se encuentra ya englobada, como antes se dijo, y no hay razón ahora tampoco para duplicar el concepto elevando sin motivo la contribución del padre.

Se desestima este motivo de recurso en la totalidad de las pretensiones.

OCTAVO.-Al haberse deducido recurso por los dos litigantes, pese a ser desestimado el de Dª Marí Trini , no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil .

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de Dº Pablo Jesús , determina la devolución del depósito por este constituido para recurrir en apelación, y la desestimación del de Dª Marí Trini determina la pérdida del consignado por esta, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Torrijos León, en nombre y representación de Don Pablo Jesús , y DESESTIMANDO el interpuesto por el Procurador Don José Periañez González en nombre y representación de doña Marí Trini , contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de Divorcio nº 1356/10, seguidos entre las citadas partes, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: En coyuntura de desacuerdo, el final periodo vacacional de Navidad concluirá el primer día lectivo, debiendo ser entregado el menor en el centro escolar al inicio de la jornada.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº Pablo Jesús y dese legal destino al consignado por Dª Marí Trini .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0134-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe