Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 385/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de enero de 2014.

Visto, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provicial de La Palmas el recurso de apelación, admitido a la parte demandante en los autos de Capacidad de las Personas 97/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Numero Tres de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Artemio representado en esta alzada por la Procuradora DÑA. PILAR GARCIA COELLO y dirigido por el Letrado DÑA. PINO DE GUIDOS BRITO, contra DÑA. Clara representada en esta alzada por la Procuradora DÑA. ZAIDA SANTANA DE VERA y dirigido por la Letrada DÑA. MARIA DEL CARMEN MORALES GONZALEZ, siendo igualmente parte el MINISTERIO FISCAL., siendo el ponente el Sr. Magistrado RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por la representación procesal de DON Artemio y de DOÑA Clara contra DON Eulogio , se declara:

1.- La modificación de la capacidad de obrar de DON Eulogio -nacido el NUM000 de 1.991, -.

2.- Se rehabilita de la patria potestad de DON Artemio y de DOÑA Clara , mediante la atribución a los mismos de las facultades siguientes: 1º) La adopción de decisiones que afecten a la fijación de su lugar de residencia, excluyendo que pueda vivir solo sin cierto grado de supervisión de terceros; 2º) La supervisión para los aspectos básicos de la vida cotidiana -aseo, comida, higiene, así como para el adecuado control y cumplimiento del tratamiento médico por enfermedad que pudiera padecer, o intervenciones quirúrgicas que pudiera precisar, supliendo su voluntad en caso de negativa a efectuarlo y; 3º) Para realización de gestiones de índole económico de la clase que sea así como otorgar su consentimiento en contratos o negocios jurídicos que afecten a su patrimonio, incluido otorgar poderes a terceros, otorgar testamento ológrafo por sus especiales características, entablar acciones judiciales o realizar actuaciones ante autoridades administrativas.

3.- DON Artemio y de DOÑA Clara estarán obligados a comunicar al juzgado cualquier novedad o incidencia en relación a la situación de su hijo que pueda propiciar si fuera posible, la modificación de la extensión y limites de la incapacidad, así como la revisabilidad de la medida de apoyo adoptada.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- La referida sentencia de 14 de diciembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiendose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tras ello, se elevarón las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los tramites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el dia 17 de enero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recuso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Tiene por objeto el presente procedimiento la declaración de incapacitación de D. Eulogio , hijo del actor- apelante, ya mayor de edad, y la fijación del marco institucional de protección del incapacitado. No han existido dudas ni debate sobre la necesidad de la declaración de la incapacitación parcial, ya que el afectado padece síndrome de Down, y tiene pues una minoración permanente de sus facultades cognitivas y volitivas que no le permite al menos de forma plena gobernarse por sí mismo; por lo que se cumplen los parámetros de aplicación del art. 199 y 200 del C.Civil , exigiendo para ciertos actos de su vida en la esfera personal y económica la asistencia de terceras personas.

El debate en la litis, suscitado entre ambos progenitores de Eulogio como partes del proceso además del propio hijo y del M. Fiscal, se reduce al nombramiento de la persona que debe asumir la protección del hijo. La sentencia ahora apelada por el padre de Eulogio , a cuyo recurso se opone la madre y el M. Fiscal, establece la patria potestad rehabilitada a favor de ambos progenitores, reservando la determinación de la guarda, dado el proceso de divorcio contencioso en que están implicados ambos progenitores, a la decisión que se adopte en dicho procedimiento. Concretamente señala la sentencia apelada: 'Debe de dilucidarse a continuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 760. 2º del Código Civil ('sic' por Ley de Enjuiciamiento Civil) así como el artículo 12.3 º de la Convención, el régimen de guarda o protección o en terminología de la Convención, el apoyo que necesita Eulogio , para el ejercicio de su capacidad jurídica. En cuanto a la persona que debe asumir dicho cargo, tomando en consideración también la propuesta que hace el Ministerio Fiscal, lo procedentes en este caso es la rehabilitación de la patria potestad, de conformidad con lo ordenado en el art.171 del Código Civil , que establece que 'si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad'. Y, ello dado en razón del marco familiar en el que se desarrolla la vida cotidiana de Eulogio , quien como ya quedó dicho convive habitualmente con su madre como guardadora de hecho del mismo desde que aconteciera la situación de crisis familiar; y el cual tiene fijado judicialmente un régimen de visitas en relación a su padre. Régimen de visitas, comunicaciones o estancias que necesariamente ha de ser entendido como una extensión de la patria potestad y que permite al progenitor apartado de su hijo, con el que no convive habitualmente, desarrollar en los tiempos de estancias con aquel las facultades inherentes a aquella, y proveer a las necesidades no sólo materiales, sino también a las necesidades afectivas de los hijos, con la natural dedicación y cuidado durante los periodos de convivencia con el progenitor que no ostenta su guarda.

Debiendo en consonancia con ello rehabilitar la patria potestad, que se ejercerá con la extensión señalada en el fundamento anterior, en favor de ambos progenitores, por entender que ello es lo más beneficioso para Eulogio , pues aun cuando se haya constatado la existencia de diversidad de criterios educativos en los padres de Eulogio , ambos han contribuido desde sus respectivas visiones, más proteccionista, en el caso de doña Clara ; y en la línea de conseguir la máxima promoción de su desarrollo personal en todas las áreas, en el caso de don Eulogio ; al desarrollo, integración y normalización en el contexto de la comunidad en la que el mismo vive y se desenvuelve. Entendiendo esta juzgadora que tales divergentes perspectivas educativas no son excluyentes, sino complementarias, debiendo esforzarse sus padres por conseguir la necesaria conciliación de una y otra en aras a conseguir la efectiva protección de los intereses del hijo común, que no se verían debidamente tutelados si se privara al mismo de la imprescindible intervención tanto de su padre como de su madre, en la toma de decisiones que afecten de modo trascendente a la vida del mismo; y ello, con independencia de a cual de ellos se le atribuya en el procedimiento de divorcio la guarda del mismo.

Cierto es que existe el riesgo de que se produzcan discrepancias de los progenitores en el ejercicio de dicha patria potestad rehabilitada en forma compartida, si bien, a tal efecto, debe señalarse que la práctica diaria forense demuestra que muchísimos niños de padres separados quedan bajo la patria potestad compartida de sus progenitores, sin que ello comporte mayores problemas; y siendo además, que el mero riesgo de que puedan producirse tales desencuentros entre ellos, no constituye causa legal para privar de su ejercicio a ninguno de ellos; y en segundo lugar, debe recordarse que ante tal eventualidad, el propio ordenamiento jurídico prevé la forma de resolución de tales discrepancias, contemplando de forma expresa la respuesta legal, para el caso de que tales discrepancias llegaran a ser reiteradas ( art.156 del Código Civil ). '

SEGUNDO: El padre-apelante objeta la concesión de la patria potestad rehabilitada a favor de ambos progenitores, señalando que en interés del hijo debe rehabilitarse únicamente a su favor, o subsidiariamente prorrogada, fijando un derecho de visitas para la madre, o bien nombrar al apelante curador o guardador de hecho (escrito de demanda, matizado en la apelación al folio 21 y 26 de su recurso, folios 505 y 513 de las actuaciones).

Igualmente, solicita que se adopten medidas de protección conforme al art. 12 de la Convención de Nueva York de la O.N.U. de 6/12/2006 sobre derechos de las personas con discapacidad, si bien, más allá de discrepar del informe médico-forense en algunos aspectos de la capacidad del hijo, no concreta sus peticiones, ni su discrepancia con las medidas adoptadas en la sentencia apelada, limitándose a indicar que 'deben adoptarse las medidas de protección que el Tribunal estime necesarias'.

Funda su recurso en infracción de normas materiales y valoración de las pruebas, así como en la incongruencia de la sentencia.

TERCERO: Institución jurídica de protección del incapacitado.- El actor solicitó en su demanda la rehabilitación de la patria potestad a su favor, y subsidiariamente la prórroga de la misma, excluyendo de esta rehabilitación o prórroga a la madre de Eulogio . En la apelación amplía sus peticiones a que se le nombre, se entiende que subsidiariamente a las peticiones principales, curador o guardador de hecho del hijo.

Las pretensiones del apelante son contradictorias con sus propias posiciones jurídicas. En primer lugar lo es con sus pretensiones subsidiarias deducidas 'ex novo' de ser nombrado en solitario curador o guardador de hecho de su hijo. El art. 171 del C.C . prevé como forma de guarda de los hijos incapacitados la prórroga o rehabilitación de la patria potestad -cuestión distinta es que en aplicación del principio de proporcionalidad al grado de discapacidad intelectual se concedan las facultades a los padres, una vez prorrogada o rehabilitada la potestad, en concepto de curadores, por aplicación del art. 12 de la Convención de la O.N.U. sobre igualdad jurídica de los discapacitados-. Por tanto, no es factible nombrar a un progenitor curador ni mucho menos guardador de hecho de un hijo, eludiendo la prórroga o rehabilitación 'ope legis' que establece el citado art. 171 del C.c ., que reserva la constitución de la tutela o curatela a los casos en que cesa la patria potestad prorrogada, lo que hay que relacionar bien con el caso del art. 171-2-1º C.C . (por muerte o declaración de fallecimiento de los padres) o del art. 170 del C.c . (privación de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la potestad). Dicho de otro modo, existiendo padres en condiciones de asumir la función tuitiva de su hijo a medio de la prórroga o rehabilitación del hijo (cumplido en este caso el requisito legal de que conviva el hijo con alguno de los padres), no cabe proceder a las figuras subsidiarias de la tutela, la curatela, ni por supuesto a la guarda de hecho, que es una situación fáctica sobre la que el Juez ejerce la vela, no un nombramiento específico.

Pero además, la petición de nombramiento individual de titular de la patria potestad prorrogada o rehabilitada no es posible legalmente en el primer caso, y es contradictoria con la situación de convivencia del menor en el segundo. En efecto, el art. 171 del C.C . prevé la prórroga 'ex lege' de la patria potestad cuando un hijo es incapacitado antes de alcanzar la mayoría de edad, supuesto en que la potestad se prorroga a favor de a 'quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad'. Por tanto, si la patria potestad la ostentaban ambos padres antes de la incapacitación, se prorroga a favor de ambos, sin que quepa en este supuesto prorrogar la patria potestad a favor de uno sólo -fuera del caso de que apliquemos la privación de patria potestad por incumplimiento de deberes de un progenitor, del art. 170 del C.C ., en la misma sentencia que acuerda la incapacitación. Cuestión distinta es que si los progenitores interrumpen su convivencia matrimonial o de hecho, se determine el régimen de guarda del hijo en el procedimiento que corresponda del art. 770 y ss. de la L.E.C . (proceso de divorcio, de guarda de menores, etc.).

En el caso de la rehabilitación de la patria potestad, para el caso de que el hijo sea incapacitado una vez alcanzada la mayoría de edad -y por tanto, extinguida la patria potestad ordinaria por la emancipación del hijo- es dudoso si el art. 171 del C.C . permite rehabilitar la patria potestad a favor de un solo progenitor, o en este supuesto podría rehabilitarse solamente a favor de aquel con el cual convive. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda posibilidad, con antecedentes en el derecho catalán. Así por ejemplo:

SAP Castellón 16/1/2007 : 'La rehabilitación de la paria potestad a favor de uno solo de los progenitores ha sido acordada en diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales, en atención en todos los casos a las especiales circunstancias concurrentes, pudiendo citar en este sentido la Sentencia nº 301/2000 de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 5 de junio de 2000 , la nº 173/2005 de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 10 de marzo de 2005 y la nº 253/2006 de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de marzo de 2006 .'

SAP de 21/5/2013: 'En la normativa española sobre incapacidad el artículo 171 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) distingue claramente aquellos supuestos en que se debe acordar la prorroga de la potestad, cuando el declarado incapaz durante su minoría de edad alcanza la mayoría, prórroga que se produce por ministerio de ley y aquellos otros en que procede la rehabilitación de la patria potestad, supuestos en los que la declaración de incapacidad se produce una vez alcanzada la mayoría de edad del incapaz y por tanto extinguida la patria potestad del mismo. La distinción pues entre uno y otro supuesto es clara . En la declaración de incapacidad del mayor de edad ya se había extinguido, por su mayoría y con independencia o no de su capacidad de autogobernarse, pues la declaración de incapacidad es constitutiva, la potestad parental. Es por ello que no se produce la prórroga automática como en el supuesto previsto en el primer inciso del artículo 171 del Código Civil , en el que hipotéticamente cabría plantear que el progenitor que no ha sido privado de la potestad debe poder continuar ostentado esta función. En el incapaz mayor de edad la potestad ya se había extinguido, por lo que se trata de rehabilitarla, es decir, de recuperarla y en este sentido, la resolución judicial que declara la incapacidad, fijará los términos en que se debe proceder a esta rehabilitación entre los que cabe la posibilidad de limitarla a uno de los progenitores cuando el interés del incapaz lo justifique, tal como se desprende de la propia redacción del artículo 171 del Código Civil . En tal sentido es aceptado por la jurisprudencia menor pudiéndose citar en tal sentido la SAP Asturias (7ª) de 23 de abril de 2012 cuando señala que ' No cabe duda, por otra parte, de que resulta posible rehabilitar la patria potestad en solo uno de los progenitores, cuando el interés del incapaz lo requiere, y se demuestra que el ejercicio de la patria potestad conjunta puede resultar perjudicial para el incapaz o se trata de legalizar una situación de hecho beneficiosa para el incapaz (entre otras, Sentencias de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2.011 , y de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 21 de marzo de 2.012 ), previsión ésta que, aunque no se contiene expresamente en el artículo 171 del Código Civil (a diferencia de lo que ocurre, p.e., en el artículo 179 del Código de Familia de Cataluña), hemos de entender que se encuentra implícita en el precepto'. En el mismo sentido la más reciente SAP Barcelona (18ª) de 24 de enero de 2013 .'

Ahora bien, en caso de aceptarse que la rehabilitación pueda realizarse a favor de un solo progenitor la rehabilitación, de acuerdo con la dicción del art. 171 del C.c ., sólo será posible a favor del progenitor conviviente, pues esa convivencia con un solo progenitor es precisamente la base para diferenciar el automatismo de la prórroga conjunta de la patria potestad y la rehabilitación a favor únicamente de 'aquel con quien convive' el hijo. Carece de sentido que viviendo con un progenitor únicamente, que es el requisito que exige el precepto para que sea posible la rehabilitación, la rehabilitación se pueda conceder a favor precisamente de quien no cumple el requisito de rehabilitación de la función de patria potestad, la convivencia con el hijo. En este caso, el hijo Eulogio convive desde el 13/12/ 2011 de facto con su madre en unión de la hermana menor, tras la ruptura de la convivencia matrimonial; el auto de 17/2/2012 confirmó la guarda de hecho materna en la pieza de medidas provisionales del proceso de divorcio 1465/2011 que tramita el Juzgado de Primera Instancia num. 5 de Las Palmas de G.C. (Familia). Por tanto, cuando se inicia el presente proceso de incapacitación en 27/1/2012 nos encontramos, al igual que ahora, en una situación de guarda de hecho exclusiva por parte de la madre, lo que no permite la rehabilitación de la patria potestad a favor del padre - progenitor no conviviente-.

La opción de patria potestad rehabilitada pasa pues en este caso por la rehabilitación a favor de ambos padres, como establece la sentencia apelada, o la menos favorable al apelante, no solicitada por ninguna de las partes, de rehabilitación exclusivamente a favor de la madre. La rehabilitación a favor del padre no conviviente no es posible.

En cuanto a la curatela, o guarda de hecho a favor del padre, o incluso la tutela unipersonal, sólo sería procedente pues si se diera una situación tal que proceda la privación de la patria potestad de la madre por incumplimiento de sus deberes, lo cual sólo sería posible en caso de graves hechos contrarios al cumplimiento de las obligaciones de vela dimanantes de la patria potestad conforme al art. 154 y ss. del C.C . Recordemos que la jurisprudencia limita tales supuestos a circunstancias de extrema gravedad. Como dice la SAP de Girona de 23/92013: 'Para establecer la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, como acertadamente se razona en la sentencia, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.'

Esta situación extrema ni siquiera es planteada por el apelante, que aunque relatas hechos de inidoneidad de la guarda de la madre sobre el incapacitado, solicita incluso la fijación de derecho de visitas para la misma. Es decir, está planteando en un proceso inadecuado circunstancias que en realidad conciernen a la decisión no sobre la cotitularidad de la patria potestad rehabilitada, sino al régimen de guarda del menor. Decisión que ha de ser adoptada no en este procedimiento, sino, como ya señala la sentencia apelada, en el proceso de divorcio.

En este proceso, lo único que consta es, derivado de la exploración judicial del hijo, su deseo de relacionarse con ambos padres, con los que se lleva adecuadamente; Eulogio manifiesta que podría vivir con su padre pero 'más adelante'. Igualmente se detecta determinada conflictividad en los primeros meses de cumplimiento del auto de medidas provisionales en la llevanza del hijo a las actividades de la Asociación del Síndrome de Down, originada en buena medida por la desconfianza de la madre hacia esta Asociación, con la que se relacionaba en mayor medida el padre, si bien, según expresa el auto de 16/11/2012 dictado en la incidencia de oposición a la ejecución del auto de medidas provisionales, la actitud de la madre ha cambiado después del 9/7/2012, colaborando en el cumplimiento del auto de medidas provisionales.

Aun cuando en su recurso el apelante manifiesta sus reservas al cumplimiento real del régimen de asistencia a la Asociación S.D. y a las visitas parternas de su hijo Eulogio , lo cierto es que, como demuestra el informe de esa propia Asociación de 21/12/2012, aportado por la parte apelada, desde octubre de 2012 ha habido sesiones de atención a Eulogio y de sus problemas de relación familiar, afectadas por los conflictos entre su hermana Lorena y su padre; desarrollándose siete sesiones hasta diciembre de 2012, incluyendo varios encuentros entre padre e hijo, recomendando el informe un progresivo incremento de las relaciones entre ambos.

En resumen, el propio auto de 9/7/2012 reconoce como ideal la situación de guarda compartida del hijo, si bien de surgir obstáculos en la custodia materna podría incluirse plantearse una guarda exclusiva paterna, progenitor que se ha implicado muy decididamente en las actividades de su hijo para el tratamiento del síndrome que le afecta. Pero esa posibilidad está lejana de la realidad actual, donde de lo que se trata en realidad de normalizar la relación entre padre e hijo -y entre el padre y su otra hija Lorena , menor-. Y en cualquier caso, todas estas disquisiciones sobre la guarda más conveniente -paterna, materna o compartida- son como decimos propias para su resolución en el proceso de divorcio en trámite, que afecta además a la otra hija menor del matrimonio. En ningún caso apreciamos existencia de elementos de juicio de gravedad que pudieran determinar la privación de la patria potestad rehabilitada de la madre por incumplimiento grave de deberes, única posibilidad que podría dar lugar a la extinción de la potestad -o a su no rehabilitación- y a establecer un régimen de tutela o curatela exclusiva a favor del padre.

La situación no sería distinta si aceptáramos, a efectos dialécticos, que la no convivencia del padre con su hijo Eulogio cuando se inicia el procedimiento de incapacidad, no impide jurídicamente la rehabilitación de la potestad exclusivamente a favor del padre, pues incluso en esta hipótesis, no existiendo motivo grave de apartamiento de la cotitularidad de la potestad rehabilitada, se ha de optar a beneficio del incapacitado por esta fórmula de protección, sin perjuicio de lo que se acuerde sobre la guarda. Procede pues confirmar la rehabilitación de la patria potestad de ambos progenitores, confirmando la remisión del sistema de guarda a lo que se dedica en el proceso de divorcio entre ambos padres.

CUARTO: Medidas de protección.- El apelante denuncia que la sentencia no ha establecido las medidas de protección del discapacitado necesarias. Sin embargo, no detalla a qué medidas se refiere, ni cuáles son concretamente las que solicite, remitiendo la cuestión a una vaga referencia a 'los mecanismos de control y salvaguarda que el Tribunal estime necesarios'.

El art. 12 de la Convención de Nueva York nos dice: '1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.'

Se trata pues de establecer 'salvaguardias' para evitar que las medidas sobre la capacidad vulneren los derechos del incapacitado, y que se fijen exámenes periódicos de revisión de las medidas. En realidad, las salvaguardias ya están previstas en la legislación nacional, pues el art. 232 del C.C . prevé que la tutela se ejerza bajo vigilancia del M. Fiscal, el art. 233 C.C . que el Juez, en la sentencia o en resolución posterior, fije medidas de vigilancia y control -artículos aplicables a la patria potestad prorrogada analógicamente- y el art. 762 de la L.E.C . reconoce competencia al Juez para adoptar medidas de protección en cualquier estado del procedimiento. En este caso, la sentencia obliga a los progenitores a comunicar al Tribunal cualquier novedad en el cumplimiento de la función tuitiva, para modular la extensión y límites de la incapacidad y el control de la medida de apoyo. No se aprecia en este caso necesidad de descender a un nivel casuístico mayor, 'a priori', para el adecuado control del ejercicio de la patria potestad rehabilitada, sin perjuicio de lo que resulte en lo sucesivo y que se puedan adoptar salvaguardas y controles específicos conforme a la evolución del régimen de guarda del hijo incapacitado.

QUINTO.- Si bien con lo expuesto en los fundamentos precedentes se da respuesta al motivo de apelación basado en la errónea valoración de las pruebas y de la aplicación del derecho, debemos dedicar un apartado al segundo motivo de apelación, la supuesta incongruencia omisiva y extralimitada que se imputa a la sentencia en base al art. 218 de la L.E.C . El motivo de recurso ha de ser desestimado. Respecto al vicio de incongruencia de la sentencia señala la doctrina del T. Supremo, STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que 'constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así corno una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Del mismo también conviene destacar que es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como una desestimación implícita de la pretensión planteada. Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).'

Aplicada esta doctrina al caso enjuiciado, es claro que no existe incongruencia alguna.

1)Incongruencia omisiva, por no recoger la sentencia medidas de protección a favor del hijo: Sin embargo, por un lado, ni la demanda ni en el propio recurso se solicita medida alguna. Y por otro, tales medidas sí se han adoptado, como ya hemos manifestado, aunque sean de carácter genérico, por lo que no existe incongruencia alguna al haber dado respuesta la sentencia a la petición de medidas solicitada.

2)Incongruencia 'extra petitum', al conceder la sentencia una patria potestad rehabilitada compartida no solicitada por ninguna de las partes. Sin embargo, la fórmula de protección de los incapacitados es una materia sujeta a decisión de oficio del Tribunal para la más adecuada protección del incapacitado, lo mismo que la designación de las personas más adecuadas para ejercer la protección. Y por otro, dado que el actor solicitó la rehabilitación de la patria potestad y la madre de Eulogio ser nombrada tutora, implícitamente, con independencia del título jurídico, se está solicitando el cargo tuitivo concedido en la sentencia apelada, por lo que tampoco existe incongruencia alguna.

SEXTO.- En materia de costas, al haberse desestimado el recurso procede imponer al apelante las costas del recurso, de acuerdo con lo previsto en el art. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Artemio contra la sentencia de fecha 14.12.12, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Las Palmas de Gran Canaria , la cual confirmamos en su integridad, con expresa imposición al apelante de las costas del recurso.

Deduzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución un vez sea firme.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.