Sentencia Civil Nº 21/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 84/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 84/2014

SENTENCIA

Núm. 21/15

En Santiago de Compostela, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, constituida como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000185/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Eulalio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA PÉREZ OTERO, asistido por el Letrado D. JOSÉ LORENZO VÁZQUEZ, y como parte apelada, Dª Lorena , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA SANTIAGO MORALES, Dª Regina y D. Julián , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistidos por el Letrado D. JUAN CARLOS GARCÍA MACEIRA; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Eulalio , con Procuradora Sra. Pérez Otero, frente a D. Julián , Dª Regina , con Procurador Sr. Paz Montero y Dª Lorena , con Procurador Sr. Paz Montero, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos en el presente procedimiento, condenando expresamente a la actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eulalio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el día 17 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que difieran de lo que se expresará

PRIMERO- La demanda fundamentó sus peticiones en la servidumbre natural de aguas, que es lo único analizado en la sentencia, pero al reproducir en sus hechos el contenido del informe pericial también invocó expresamente la existencia de un convenio de los propietarios de los fundos relativo al cauce objeto del litigio, e igualmente de forma expresa en el fundamento de derecho V invocó la prescripción adquisitiva. Por ello el auto de 18/6/2013, dictado para resolver cuestiones procesales suscitadas en la vista, consideró acertadamente que junto a la acción principal declarativa de servidumbre natural de aguas subsidiariamente se invocaba la existencia de título de constitución de la servidumbre y la prescripción adquisitiva.

Sin embargo, contradiciendo tal previo planteamiento, en la nueva vista se cegó la prueba que no se refiriera a la servidumbre natural de aguas y en la sentencia se omitió el examen de los demás fundamentos que anteriormente se habían reconocido como esgrimidos por la actora. Para paliar tal evidente indefensión en esta alzada se ha admitido la prueba propuesta que las partes han pretendido que se practique y se han de examinar todos los referidos fundamentos de la pretensión de la parte actora que ya constaban en el litigio desde el primer momento, en cuanto los mismos sean reproducidos en el recurso.

Las protestas de indefensión que los demandados esgrimieron en la vista de apelación -en su propósito de querer restringir el objeto de debate a la servidumbre natural de aguas- por la ampliación del debate en apelación respecto del que incorrectamente se fijó finalmente en la instancia, no son aceptables pues ni cabe formalmente declarar nulidades que ninguna de las partes ha pretendido ( art. 240.2 segundo párrafo LOPJ ); ni constituye una imposibilidad procesal, sino una eventualidad prevista legalmente ( art. 465.3 LEC ), que el órgano de apelación examine cuestiones litigiosas de fondo que el órgano de instancia omitió examinar; ni se ha producido merma alguna en el derecho a la prueba de las partes, pues pudieron pedir en esta sede -y de hecho así se hizo- la práctica de las diligencias que hubieran querido proponer y que correspondieran al ámbito de debate que la demanda delimitaba y que el referido auto previo a la nueva vista precisaba.

SEGUNDO- En cuanto a la desestimación de la servidumbre legal de aguas del art. 552 CC . no ofrece duda la corrección de la desestimación de demanda. Consta en el informe pericial de la parte actora y en el del demando Sr. Julián que las aguas llegan en la finca del actor a una canaleta de recogida y acumulación, que se aprecia en las fotos, e igualmente deriva de la demanda y de las propias afirmaciones de la parte actora que el cauce litigioso fue, pretendidamente, fruto de un acuerdo al que llegaron los propietarios implicados para dar salida a las aguas de cada una de sus propiedades. Es decir, que el cauce no es un hecho natural, ahondado y labrado por la acción del agua que discurre por el terreno, sino un hecho artificial generado por las decisiones de las personas y fruto de una acción humana (así lo reconoce adecuadamente la resolución dictada en el expediente administrativo de constitución de acueducto, relativo a las aguas alumbradas bajo la edificación del demandante, a las que no se refiere el presente proceso); e igualmente el agua que se pretende que debe entrar en la finca del demandado está canalizada en la propiedad del demandante, al menos en su último tramo, además de provenir de un fundo en el que la pendiente y el discurrir de las aguas no es estrictamente el natural, sino que se ha visto afectado por las construcciones y elementos (aceras, caminos, instalaciones) allí instalados, sea cierto o no el rellenado detectado por la perito Tomás , que determinan que las aguas que no se filtran por el terreno acaban siendo conducidas hacia la finca vecina por ese punto.

Por ello, ha de remitirse esta resolución al criterio expresado en las resoluciones de 27/2/12 y 19/12/12 de esta Sección, que las partes ya conocen al constar unidas en las actuaciones, y que expresan la imposibilidad en fundar en el art. 552 CC . la imposición del deber de soportar vertidos de agua que, aunque proceda de la lluvia y discurra por la superficie de la finca dominante, circula parcialmente por y hasta conducciones realizadas por la mano del hombre y en su caudal y dirección incide la labor humana, como es el caso, por lo que ha de confirmarse la resolución apelada en cuanto a este pronunciamiento.

TERCERO- La constitución convencional de la servidumbre no puede ser tampoco aceptada, al ser demasiado contradictorios los datos probatorios relativos a la misma.

1- Desde una perspectiva lógica -que, aunque no impide el análisis de los datos probatorios relativos a la constitución por convenio de la servidumbre, sí que es indicio contradictorio-, es poco entendible que si existe un pacto en el que habría intervenido personalmente el inicial demandado se acuda a invocar, tanto en el proceso como extrajudicialmente (requerimiento de agosto de 2012, al folio 187), una servidumbre que se impone por la ley y no deriva de tal acuerdo, materialmente innecesario.

2- En segundo lugar, ha de señalarse que las declaraciones testificales prestadas en la vista no acaban de ser coherentes. El Sr. Luis Pedro dijo que el cauce no se hizo, que ya estaba hecho por la propia corriente y repitió varias veces la expresión 'cuestión natural' para explicar la situación, pareciendo decir, después de que se le insistiera, que había advertido a la posterior adquirente, la codemandada DOÑA Lorena , sobre la existencia del cauce. A su vez el Sr. Adrian , anterior propietario de la finca del actor, manifestó que un perito les dijo que había que hacer un cauce para dar salida a las aguas, sin que fuera preciso sobre cómo y quién abrió el cauce, lo que se hizo después de dividirse las fincas.

Las declaraciones no son concordantes sobre algo que parece relevante, como es la factura natural o artificial del cauce, pareciendo abonar lo dicho por el primer testigo que se trataba de un cauce preexistente, lo que se aparta de los términos del debate. Carece de explicación satisfactoria, por otra parte, que si lo que se quería era que las aguas siguieran su curso natural, por qué se tenía que pactar nada al respecto y por qué se precisó un cauce sobre las fincas cuando las aguas podrían seguir discurriendo hacia la finca vecina del Sr. Camilo , aún no cerrada entonces según se dijo. Además, lo que consta es que cuando se dividió la propiedad (antes de que se hubiera hecho el cauce, según el segundo testigo) ya era propietario el demandante (folio 10), por lo que la intervención de su causante no acaba de ser clara.

3- Por otra parte, resta margen para la duda sobre que efectivamente existiera un cauce que atravesara las fincas de los demandados, cuya evidencia podría justificar que la ausencia de reflejo registral del gravamen perjudicara a la causahabiente del inicial contratante, atendida la constante jurisprudencia ( STS 5/4/1986 , 21/12/1990 , 20/5/92 , 15/3/93 , 17/10/2006 ó 11/7/14 ) que establece que cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad semejante a la inscripción en el Registro, tratándose en el caso de una pretendida servidumbre continua y aparente.

Así, debe destacarse que pese a las muchas fotografías aportadas, ninguna de ellas refleja -por lo que este juzgador puede percibir- con la necesaria claridad que en las propiedades de los demandados existiera una canaleta o cauce destinado a conducir las aguas que procedieran de la finca del demandante.

El acta notarial de 9/12/94 (folio 428) refleja que se apreciaba en la colindancia con la finca del Sr. Julián 'agua estancada surcando el terreno debajo del cierre', lo que ha de ponerse en ese contexto de interrupción del vertido del agua subterránea que dio lugar a la resolución administrativa de 28/2/95 (folio 110), que a su vez recoge que la inspección realizada por un técnico advirtió que las aguas derivadas del alumbramiento recogidas en la finca del demandante pasan a las fincas vecinas discurriendo por el interior de ellas por un cauce no natural, que -no es discutible- era el mismo que es objeto del litigio y por el que el demandante también conducía estas aguas derivadas del manantial aparecido al construir su edificación.

Constan también en dicho expediente las alegaciones de los demandados, que aluden estrictamente a que no se habría probado la insuficiencia del modo anterior de evacuación de las aguas del afloramiento, lo que es ciertamente compatible con la tesis de la actora -existía el cauce para evacuar las aguas superficiales pues era el mismo que se reconocía implícitamente que existía para para evacuar las aguas subterráneas- pero que también puede ser una mera alegación para negarse a lo que era el objeto de tal expediente. Debe destacarse también que si según la parte demandante el agua subterránea y pluvial que provenía de su finca se vertía en el mismo cauce que atravesaba la finca nº NUM000 y éste fue ya interrumpido en el año 1994, no se acaba de entender qué relevancia puede tener la 'reciente' instalación del gallinero que según el perito de la actora impide la evacuación de aguas superficiales, lo que es negado tajantemente por el peritaje de Don. Tomás .

El informe de ésta, a su vez, además de negar que exista una apariencia externa de cauce en las fincas de los demandados, destaca otros aspectos significativos, como son en primer término que de existir tal cauce, establecido supuestamente en provecho de las tres fincas, no hay claridad sobre cuál podría ser la forma de dar salida a las aguas que condujera hasta su extremo en la finca hoy de DOÑA Lorena , pues el informe niega que el espacio vertical rellenado con piedras entre la finca de ésta y la colindante del Sr. Camilo tenga esta condición, que desde luego no parece apreciarse por su mero aspecto externo y que coincide con la consideración que se hizo en la resolución administrativa -aludida también en este particular por la sentencia que decidió su impugnación judicial (folio 82)- sobre la ausencia de una forma concreta de evacuación fuera de la finca, como sería esperable.

Además, y ello parece de especial interés, dicho informe pericial pone de relieve que el hecho de que el espacio por donde discurriría el canal, a lo largo y contiguo al cierre de la finca del Sr. Camilo , estuviera expedito y no se viera cortado por los muros de cierre de las fincas de los demandados es explicable por la pauta seguida de dejar fuera de los cierres los marcos delimitadores fijados por Concentración Parcelaria, lo que no sólo habrían hecho los litigantes en toda esa colindancia Este (también el actor en el extremo NE de su finca, donde no se habría iniciado el cauce) sino también en la colindancia Oeste, entre las fincas nº NUM001 y nº NUM000 . Por ello, aunque esta franja de terreno no interrumpida por los cierres y contigua a la finca del Este sea explicable como cauce, también puede ser explicada -porque la situación también se da donde no habría cauce- como espacio de delimitación o de 'respeto' al marco de Concentración, por lo que la mera existencia de tal espacio no resulta dato inequívoco o seguro del que pudiera derivarse el convenio que lo hubiera creado, cabiendo que sea ese morfología del espacio - que según las fotos en algún tramo ha quedado rehundido, al pavimentarse el terreno hasta allí- lo que se haya considerado como cauce.

Por todo lo expuesto, y partiendo del principio interpretativo de libertad de los fundos y de la distribución de la carga probatoria, no resulta suficientemente demostrada la constitución por negocio jurídico de la servidumbre que se pretende que se reconozca.

CUARTO- La constitución mediante prescripción adquisitiva resulta, por los mismos datos -falta de certeza de la realidad del cauce y de que, en todo caso, el uso del mismo para evacuar aguas superficiales persistiera desde 1994- imposible.

QUINTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eulalio , se confirma el fallo de la sentencia de 3/12/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela dictada en el juicio verbal nº 185/13 , con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, la pronuncio, mando y firmo-

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.