Sentencia Civil Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 95/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001700

Recurso de Apelación 95/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1798/2012

APELANTE:SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

APELADO:INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MOSTOLES SA

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA GALEY ZAFORA

SENTENCIA Nº 21/15

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Mostoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante SRH Construcciones Civiles y Administrativas, S.A., representado por el Procurador D. Antonio Martínez Rodríguez de la Casa y asistido del Letrado D. Álvaro González Martínez, y de otra, como demandado-apelado Instituto Municipal de Suelo Mostoles, S.A. (IMS, S.A.), representado por la Procuradora Dª. Ana Mª Galey Zafora y asistido de la Letrada Dª. Araceli Nogales de la Fuente, y siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Mostoles, en fecha 31 de octubre de 2013, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por SRH CONSTRUCCIONES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS, S.A., representad por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María Domínguez Vázquez, contra INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MOSTOLES, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María Galey Zafora, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de CUATRO EUROS Y SESENTA Y OCVHO CENTIMOS (4,68) de principal, cantidad que devengará el interés moratorio previsto en la Ley 3/2004 desde el 01.07.12 y hasta su completo pago; así como al pago de los intereses moratorios previstos en la misma norma y devengados sobre la suma de 26.937 € desde el 01.07.12 y hasta el 27.12.12; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de febrero de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de enero de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta íntegramente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, en cuyo fundamento primero se sintetiza el objeto del procedimiento con los siguientes términos:

' Se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidad correspondiente al importe de parte del precio correspondiente a unas obras que la actora efectuó para la demandada, relativas a la ejecución de un Centro de Transformación de Compañía para 400 KVAS. Funda pues su pretensión en los artículos 1088 y siguientes del C.C . relativos a las obligaciones en general, 1254 y siguientes relativos a los contratos y 1544 y siguientes del mismo texto, relativos al arrendamiento de obra.

Frente a dicha pretensión se opone la demandada aduciendo que parte de la cantidad inicialmente reclamada ha sido abonada mediante transferencia bancaria efectuada el 27.12.2012 (por importe de 26.037,83 €), y en cuanto al resto (11.896,67 €) dicha cantidad debe considerarse compensada con el crédito que IMS ostentaba frente a la actora por la factura 1920/12 de fecha 14.12.12 y por importe de 11.896,67 €.

Alega en síntesis la actora que actora y demandada suscribieron contrato en virtud del cual la actora se comprometía a la realización de una obra referente al Centro de Transformación de Compañía para 400 KVAS, por importe total de 48,947,82 €, todo ello según la aceptación de oferta efectuada por la demandada el 16.11.2011.

En cumplimiento de lo pactado la actora procedió a llevar a cabo la obra contratada, emitiendo las correspondientes certificaciones y facturas para pago de las mismas. Que la actora únicamente ha cobrado la primera certificación, pero no así las facturas correspondientes a la 2ª y 3ª, las cuales debían haber sido abonadas a los 60 días de su expedición.

Frente a dicha reclamación se opone la demandada reconociendo la realidad de la contrato y de la ejecución de las obras, pero oponiendo el pago de las mismas toda vez que el importe de las facturas correspondientes a la 2ª y 3ª certificación han sido abonadas de la siguiente manera: la suma de 26.037,83 € fue abonada a la demandante mediante transferencia bancaria efectuada el 27.12.12. Y en cuanto al resto, 11.896,67 €, dicha cantidad debe entenderse compensada al adeudar la actora a la demandada esa cantidad en pago de la factura 1920/12 correspondiente al importe de los defectos existentes en otra construcción que la ahora actora ejecutó para la demandada, y consistente en la construcción de un aparcamiento en la c/ Luna de Móstoles, en virtud de contrato suscrito entre las partes el 11.03.2005. Defectos cuya reparación ascendió a 11.707,61 €, y fueron ejecutados por la entidad Ferrovial Agroman ante la pasividad de la actora de llevar a cabo las reparaciones necesaria. Cantidad ésta la que hay que añadir la suma de 184,35 € correspondiente a la cantidad a la que la demandada hubo de hacer frente para reparar los daños que los defectos (goteras) en el garaje habían ocasionado a uno de los vehículos que allí estacionaban.

La parte actora reconoce que se le abonó la suma de 26.037,83 € en diciembre de 2012 (esto es posteriormente a la interposición de la demanda), y respecto a la compensación alegada, se opone a la misma porque la actora en ningún momento ha acreditado el alcance y causa de los defectos surgidos en el aparcamiento K de la c/Luna de Móstoles, y en todo caso en ningún momento se ha procedido por la demandada a requerir formalmente a la actora para que lleve a cabo la reparación de los mismos en un plazo prudencial, habiendo procedido sin más a optar por encomendar los trabajos a un tercero.

Razón por la cual entiende que no procede la compensación opuesta, puesto que nos encontramos ante dos contratos distintos, por lo que no resulta de aplicación la doctrina de compensación que opera en los casos de contrato parcialmente no cumplido'.

SEGUNDO.-La Juzgadora de Primera Instancia, en una bien fundada resolución, estimó parcialmente la demanda en la cantidad de 4,68 €que no había quedado cubierta por la transferencia bancaria efectuada por Instituto Municipal del Suelo de Móstoles, en adelante IMS, a favor de SRH el día 27 de diciembre de 2012, posterior, por tanto, a la presentación de la demanda (21 de noviembre de 2012), pero anterior al decreto que la admitió a trámite (22 de enero de 2013) y al emplazamiento de IMH (13 de febrero de 2013) -folios 27 y 32-. Pago que, además de ser acreditado con la certificación librada el 14 de febrero de 2013por la entidad bancaria en que dicha demandada tenía abierta la cuenta de cargo -folio 172-, ha sido reconocido por la parte demandante, y que, naturalmente, dio lugar a que acertadamente la Juzgadora modificara el pronunciamiento relativo a los intereses moratorios, que asimismo también era exigida por la reducción del crédito reclamado a consecuencia de su compensación, solicitada por la demandada, con el crédito que se ha reconocido a IMS en la cuantía postulada de 11.891,99 €, que es el coste a que han ascendido los trabajos de reparación de los defectos constructivos que aparecieron con posterioridad a la terminación de la obra que IMS contrató con SRH el 11 de marzo de 2005para la edificación del aparcamiento denominado ' KLuna' en Móstoles -folios 180 a 188-.

Contra la mencionada sentencia interpuso recurso de apelación SRH por considerarla desfavorable para sus intereses en cuanto al pronunciamiento en que se estima la ' reconvención' formulada de contrario, por la que se compensó la cantidad de 11.891,99 €(11.707,61 € abonados por la demandada a Ferrovial y 184,38 € pagados por la reparación del vehículo estacionado en el aparcamiento que resultó dañado), que no la de 11.707,61 € como erróneamente se dice en el recurso. Pretensión extintiva que no se dedujo por la demandada como reconvención, sino en consideración a ser titular de un crédito compensable que, pese a que se sustancie en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil par la contestación a la reconvención, no puede ser confundida con esta figura procesal -artículos 408 y 409 -.

La impugnación se funda en las siguientes alegaciones:

Primera.La sentencia es incorrecta por : 1º Infringir la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de la ejecución sustitutoria válida . 2º Por la incorrecta (sic) valoración de la prueba a efectos de la concurrencia de dichos requisitos, especialmente con relación a la existencia y causas de las humedades, la urgencia y necesidad de las reparaciones, su cuantificación y la negativa de SRH a reparar y/o la deficiente reparación por su parte, tras la notificación fehaciente de la pretensión de ejecución sustitutoria. 3º Por incorrecta (sic) procedencia de la compensación judicial al no ser ambas deudas homogéneas.

Esta alegación inicial constituye un resumen o anticipo de las siguientes en las que se desarrolla.

Segunda. Ni la parte demandada ni la sentencia apelada (sic) justifican las especiales circunstancias que acrediten la procedencia de dicha ejecución, que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo son : 1º. La existencia y causa de los desperfectos y la cuantificación de las obras de reparación, acreditada a través de un informe Pericial Técnico, con el consiguiente reportaje fotográfico. 2º La gravedad de los desperfectos y la urgencia de su reparación. Y 3º El requerimiento instando a la constructora a reparar los desperfectos, concediéndole un plazo prudencial para contestar si acceden a la ejecución, adjuntándosele además al requerimiento copia del informe pericial. Se citan y se reproducen en parte las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 y 22 de diciembre de 2010 .

Tercero.Incorrecta valoración de la prueba, pues ni la demandada reconviniente (sic) ni la sentencia justifican las especiales circunstancias que acrediten la procedencia de la ejecución. La demandante no ha tenido conocimiento de la ejecución sustitutoria ni se le ha dado la oportunidad para repara lo que debiera. La deuda no es homogénea.

Cuarta.De la improcedente compensación judicial.

La demandada y apelada se opuso al recurso y, previa su desestimación, solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.-Cuando la obligación del demandado consiste en un hacer no personalísimo a cambio de un precio determinado o susceptible de ulterior determinación, como ocurre en el contrato de obra, al contratista le incumbe ejecutar la construcción conforme al encargo encomendado y a las normas propias de su oficio. Si una vez realizada la edificación el resultado no es satisfactorio por adolece de deficiencias que, si bien no la hacen inservible, no permiten su uso adecuado ni obtener la utilidad pretendida, surge el derecho del dueño de la obra o comitente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1098, párrafo segundo, en relación con el artículo 1101, ambos del Código Civil , a exigir del contratista: a) El cumplimiento ' in natura' de la prestación defectuosa.b) El resarcimiento económico del daño y de los perjuicios irrogados. c) La realización de lo no hecho o la subsanación de lo mal ejecutado por un tercero a elección del comitente o parte cumplidora, cuando puesto en conocimiento del contratista la necesidad de reparar lo edificado este se niega a hacerlo expresa o tácitamente o cuando el comitente, por la gravedad de las deficiencias o actitud del contratista, ha perdido razonablemente la confianza en su pericia o buen hacer.

Las opciones comprendidas en los apartados b) y c) no tienen por qué ser deducidas con carácter subsidiario a la obligación de hacer ' in natura', pues parte de que no existe un precepto específico que imponga al acreedor el deber de solicitar primero al deudor el cumplimiento, que no obstante es lo que de ordinario se suele hacer, ello supondría atribuir a la acción indemnizatoria o de cumplimiento por un tercero un carácter subordinado o complementario y no principal y, en suma, condicionado a la voluntad de quien primero ha incumplido la obligación que entre los contratantes tiene fuerza de ley ex artículo 1091 del Código Civil . En definitiva, el artículo 1098 concede un derecho o facultad al acreedor de una prestación de hacer, pero no le grava con un modo o forma prioritario de satisfacerlo ni establece un orden al que deba sujetarse. Imposición que tampoco hace el artículo 1591 del mismo Código ni el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , como disposiciones específicas del hacer en la edificación. En tal sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 .

Pese a lo expuesto, en el presente caso IMS, como con profusión de circunstancias y fechas se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al que por su expresa aceptación nos remitimos, y que además completamos con los correos o comunicaciones no mencionados y que también dirigió IMS a SRH los días 30 de mayo y 2 de junio de 2008 -folios 194 y 195- y 22 de septiembre de 2011 -folios 226 y 227-, en numerosas ocasiones haciendo saber a la demandante la aparición de deficiencias y anomalías en el aparcamiento, sustancialmente provocadas por humedades, la gravedad de las mismas y la necesidad de ser subsanadas con urgencia.

SRH contestó afirmando haber realizado los repasos o trabajos, lo que demuestra que era sabedora de su existencia, el 21 de abril de 2009 - folios 208 a 210-, sin embargo, la insuficiencia de las medidas adoptadas quedó de manifiesto en los Informes de 28 de julio de 2009 -folio 213-, 29 de diciembre de 2010 -folio 216-, 28 de septiembre de 2011 -folio 220-, 7 de noviembre de 2011 -folio 224-, 19 de abril de 2012 -folio 231-, que culminaron con el requerimiento de ejecución enviado por burofax el ocho de junio de 2012-folios 233 a 235-, que contestó SEH escuetamente el 9 de julio de 2012en el sentido de que ' las reparaciones están correctamente realizadas y el ruido que me comenta que se escucha de agua se debe al discurrir de agua por el cad de la cámara bufa' -folio 237-.

Por todo lo expuesto, la demandante no puede argüir que desconocía la existencia de los defectos, su naturaleza, o el requerimiento expreso para que acometiera su reparación, la absoluta ineficacia de las medidas que adoptó y la negativa de hacer la obra que debía corregir definitivamente. Sin que la devolución de las retenciones el 30 de junio de 2010, ante una aparente, que no real, subsanación de los defectos constructivos, sea motivo que exima de responsabilidad a SR H ante su posterior manifestación.

Sobre la existencia del mal hacer y su ulterior subsanación hace prueba la documentación relacionada, las coincidentes, esclarecedoras y contundentes declaraciones de D. Marcial y D. Saturnino , así como el informe aportado de D. Jesús María , en el que se detallan las obras realizadas por 'Ferrovial-Agroman', S.A.', con expresión de su coste por partidas, entre el 30 de julio de 2012 al 10 de agosto de 2012, una vez que ya existía constancia de la contestación que dio el 9 de julio de 2012 SRH en el sentido de dar por concluida su intervención Informe que se acompaña un elocuente reportaje fotográfico -folios 239 a 241-. Coste que se ha incrementado con el de la reparación del vehículo dañado a consecuencia de las filtraciones de agua -folios 243 a 245-.

CUARTO.-En la alegación cuarta se cuestiona la pertinencia de la compensación judicial, que se apoya más en la conformación del crédito compensable por los motivos ya aducidos en las precedentes alegaciones que en la viabilidad misma de la causa extintiva de la obligación por el concurso de sus presupuestos.

Como ya teníamos dicho en la Sentencia de 30 de junio de 2014 (Recurso 591/2013 ) ' Uno de los medios por los que se extinguen las obligaciones, según el artículo 1156 del Código Civil , es la compensación del crédito y la deuda en la cantidad concurrente entre quienes recíprocamente son acreedores y deudores, siempre que concurran los requisitos que se enumeran en el artículo 1196.Ahora bien, junto a esta compensación legal coexiste la denominada compensación judicial,que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 ha sido admitida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, en las que se configura como una especie de compensación en las que no son exigidos todos los requisitos que el Código Civil fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.

Constituye una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales, generalmente la liquidez y la exigibilidad de la deuda, al plantearse el litigio, siempre que concurran créditos y títulos recíprocos y las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio, pues la liquidez, de la que inicialmente carece el crédito, ha de resultar de lo actuado y probado en el proceso, y su exigibilidad precisamente de la apreciación judicial.

Al respecto son de interés, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de veintiséis de marzo de 2001 , veintiuno de septiembre de 2001 , cinco de enero de dos mil siete y 14 de marzo de 2012 .

Sobre su deducción en el juicio es reiterada la jurisprudencia que declara que si el crédito opuesto por el demandado es igual o inferior al reclamado por el actor basta con que pida la desestimación de la demanda, mientras que si es superior el exceso necesariamente ha de hacerse valer por vía de reconvención o reclamarse en otro proceso. Esta doctrina actualmente goza de rango legal, pues el artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado alegar la existencia de un crédito compensable, aunque solo pretenda su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

Precisamente el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de marzo de 2012 , cuyo objeto, como aquí, versaba sobre una reclamación de cantidad a la que la parte demandada opuso la existencia de unos créditos a su favor cuya compensación judicial solicitaba, que la Audiencia Provincial acogió parcialmente, volvió a reproducir la distinción doctrinal entre compensación legal, convencional, facultativa y judicial y declara: 'En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso'.

En este caso, de no considerarse concurrentes los requisitos exigidos en el artículo 1196 del Código Civil al momento de ser presentada la demanda por S.R.H., es llano que en el seno del procedimiento han quedado plenamente integrados y que la demandada ha ejercitado eficazmente el derecho que le asistía para extinguir en la parte concurrente el crédito de la actora, como acertadamente se ha estimado en la sentencia recurrida, que por ello confirmaremos.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SRH Construcciones Civiles y Administrativas, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013 en los autos de juicio ordinario nº 1798/2012, seguido a su instancia contra Instituto Municipal del Suelo de Móstoles; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal del Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 95/2014 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico