Sentencia Civil Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 642/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 642/14

PROCEDIMIENTO: Modificacion de Medidas 830/13

JUZGADO: 3 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARIA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de enero de 2015

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Maximino , representado en ésta instancia por el Procurador Dña María Jesús Sagredo Pérez, y dirigido por el Letrado D. Jose Carlos Reina Jiménez contra Dña Guadalupe , representada por la Procuradora Dña Leonor Espino Ley y dirigida por el Letrado D. Jose Antonio Alemán Hernández.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:'Que desestimando la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de fecha 3 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres , en autos nº 433/04, formulada por DON Maximino contra DOÑA Guadalupe y decreto el mantenimiento íntegro de las medidas contenidas en la misma.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 19/03/14 , se recurrió en apelación por la representación de D. Maximino , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12/01/2.014.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora tendente a que se suspendiera al obligación impuesta en sentencia dictada el 3/9/2.004 , de satisfacer, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, nacida el NUM000 /1996 la suma de 120 € mensuales, alegando error en la valoración de las pruebas pues de las mismas, señala, ha quedado acreditado que desde el dictado de dicha sentencia su capacidad económica se ha visto sensiblemente disminuida ya que no recibe ni subsidios, ni ayudas, ni subvenciones, ni derecho al paro subsistiendo gracias a la ayuda de sus padres que o han acogido en su ¡casa a diferencia de lo que ocurría al momento del dictado de la sentencia que si percibía la cantidad que queda reflejada en la misma, aparte de que la hija, señala está cerca de cumplir la mayoría de edad por lo que al fundamentarse sus alimentos, no ya de la patria potestad, sino del principio de solidaridad familiar, el importe de la pensión debería quedar reducido a la suma de 50 € mensuales.

Segundo. La sentencia de instancia fundamentó su fallo desestimatorio en el hecho de que la actora no había acreditado que sus ingresos hubieran sufrido disminución alguna pues cuando se estableció la obligación alimenticia el actor se encontraba desempleado y si bien éste en aquél momento alegó que empezaría a trabajar al mes siguiente y que percibiría 120.000 pts no se acreditó por el actor la realidad de tal hecho.

Tercero. La STS, Sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1) y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia , que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad '. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de transparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los ' signos externos ' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar, por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

Cuarto. Pues bien, en el presente caso la pensión de alimentos fue establecida por medio de sentencia en el año 2004, cuando el actor ya se encontraba en situación por desempleo, reconociendo, sin embargo, que realizaba trabajos esporádicos, y que era posible su ingreso en el mercado laboral en término próximo. Tras el presente proceso de modificación de medidas, la sentencia ahora impugnada ha considerado que la situación alegada por el actor y que pretende justificar su instancia (ahora en el presente recurso) de que se reduzca la pensión anteriormente establecida, no ha experimentado cambio alguno pues sigue reconociendo que realiza trabajos esporádicos y su ingreso en el mercado laboral no lo fue al poco tiempo del dictado de la sentencia, por lo que desestimó la acción ejercitada, y contra dicha sentencia se alza en apelación el actor solicitando, ahora, que se reduzca el importe fijado a la suma de 50 € mensuales pues no tiene ningún ingreso.

Pretensión frente a la cual, de acuerdo con la doctrina anteriormente transcrita, no podemos estimar dado que, como señala la sentencia de instancia ningún cambio se ha producido desde el dictado de la sentencia de 2.004, El actor, ahora igual que en 2.004 se encontraba desempleado; no cobraba en aquella época, al igual que ahora prestación de clase alguna, realizaba, igual que en la actualidad, trabajos sin que sepamos, pues no lo manifiesta, el importe de los mismos; si bien manifiesta que la pensión fijada en su día tuvo en consideración la perspectiva por él señalada de ingresar al poco tiempo en el mercado laboral, lo cierto es que tal premisa no se cumplió pues el ingreso no se produjo sino después del transcurso de 9 meses por lo que es claro que si durante el tiempo en el que pasó en situación de desempleo pudo hacer frente al pago de la pensión fijada, ésta no pudo señalarse en base a unos ingresos futuros pues se afrontó con los ingresos que obtenía sin estar dado de alta. Por lo anterior el recurso debe ser desestimado no pudiéndose entrar a valorar sobre la posible incidencia que al haber alcanzado la mayoría de edad la alimentista pueda tener a la hora de fijar las necesidades de la misma pues tal cuestión no fue objeto de la pretensión modificativa.

Quinto. siLa desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximino contra la sentencia de 19/03/14 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la justicia, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico