Sentencia Civil Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 547/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de enero de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 146/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna, promovidos por D. Antonio , representado por la Procuradora Dª. Esther Martín García, y asistido indistintamente por los Letrados D. Carlos Gómez Sirvent, D. Javier Aythami García González, y/ó D. Carlos Zurita Pérez, contra la entidad mercantil Bankia, S.A., representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado D. Mario Reglero Vicente; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el día siete de julio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Antonio contra 'Bankia, S.A.', y en consecuencia:

1.- Se declara, por vicio de error en el consentimiento, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, fechada el 25 de mayo de 2009 (nº de orden NUM000 ), y suscrita por D. Antonio , así como del canje posterior de las mismas por acciones de Bankia.

2.- Se declara la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas.

3.- Se condena a 'Bankia, S.A.' a reintegrar a D. Antonio la cantidad de setenta y cinco mil (75.000) euros, más sus intereses legales, así como cuantos intereses, comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente del actor a consecuencia del contrato.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, asistida del Letrado D. Mario Reglero Vicente, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Esther Martín García, asistida del Letrado D. Emilio García-Granados Alayón; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiuno de enero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida en apelación por la entidad demandada, Bankia S.A., que pretende su revocación y la desestimación íntegra de la demanda contra ella interpuesta, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes. De manera abreviada, como alegaciones del recurso, con exposición separada y detallada de los distintos argumentos que esgrime y con reseña de la jurisprudencia que considera relevante en apoyo de esa pretensión revocatoria, reitera dicha apelante la excepción de caducidad de la acción que invocó en la precedente instancia, por entender que ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de las órdenes objeto de autos hasta la interposición de la demanda iniciadora de esta litis. En cuanto a los concretos motivos de fondo, aduce con carácter general que la sentencia recurrida incurre en trascendentales desaciertos y numerosas incongruencias procesales, así como en error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento, considerando esa valoración incompleta y sesgada. Sostiene que cumplió adecuadamente la obligación de informar del producto litigioso, habiéndole entregado toda la documentación exigible, que no existía entre ambas partes una relación de asesoramiento financiero (habiendo comercializado el producto litigioso y prestado únicamente los servicios de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de esas órdenes), que el error alegado de contrario carece del requisito de la excusabilidad y, por último, que la carga de la prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega, considerando que la parte actora no ha probado tal error, habiendo demostrado por el contrario esa apelante, según su criterio, que esa actora conocía perfectamente las características y riesgos del producto que en su momento contrató. Afirma también la apelante que no existe ninguna causa de nulidad radical o absoluta, encontrándonos ante un supuesto de anulabilidad, y que tampoco hay nulidad por infracción de normas imperativas ni incumplimiento contractual de esa apelante ni, por último, conflicto de intereses en relación con la operación de emisión de las participaciones preferentes.

El actor y ahora apelado, Don Antonio , se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte contraria. Rebate de forma separada y detallada las alegaciones del recurso, indicando en cuanto a la excepción de caducidad, que ya fue resuelta en la audiencia previa sin que la parte hoy apelante formulara recurso alguno, por lo que esa decisión devino firme; añade que, en cualquier caso, esa excepción debe ser inadmitida pues ha de estarse a la consumación del contrato, siendo susceptibles las participaciones preferentes objeto de autos de una amortización anticipada dentro de los primeros cinco años desde la suscripción, hecho que, según sostiene dicho apelado, refleja el momento en el que se entendería consumado el contrato y cuando el plazo legal de cuatro años comenzaría a contar (mayo de 2014). Asimismo afirma la existencia de una relación de asesoramiento entre ambas partes litigantes y no sólo una mera labor de comercialización y de administración de valores. También niega el error en la valoración de la prueba denunciado de contrario, mostrando especialmente su acuerdo con la concerniente a la declaración testifical de la empleada que llevó a cabo la comercialización del producto de autos, añadiendo que es a la demandada a quien incumbe la carga de probar la correcta información dada al cliente al ser el de autos un producto financiero complejo y de riesgo, además de insistir en haber demostrado la concurrencia del error en el consentimiento que ese apelado sufrió, error que recae sobre elementos esenciales del contrato. Finalmente, refuta lo alegado en el recurso en relación con la vulneración de normas imperativas y sobre el incumplimiento contractual, sosteniendo la existencia de un conflicto real entre los intereses de la entidad bancaria demandada y apelante y los de ese apelado, como cliente de tal entidad.

SEGUNDO.- I. El nuevo examen de todo lo actuado sólo puede conducir al fracaso del presente recurso, por los motivos que a continuación se exponen en relación con las cuestiones suscitadas en esta alzada, siendo de resaltar con carácter previo que este tribunal acepta totalmente los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, haciendo innecesaria, por superflua, su reproducción en la presente resolución, en la que, como se ha mencionado, se atenderá de modo especial a las cuestiones planteadas por las partes litigantes.

II. En cuanto a la excepción de caducidad, conviene indicar que, como se constata del visionado de la grabación del acto de la audiencia previa, esa excepción fue decidida y resuelta de modo fundado en dicho acto en sentido desestimatorio, habiendo manifestado de modo expreso la parte ahora apelante su voluntad de no recurrir, declarándose la firmeza de dicha decisión, por lo que no cabe que esa parte vaya en contra de sus propios actos; en todo caso, coincide este tribunal con las razones expuestas por la juzgadora de la instancia en aquel acto para sustentar el rechazo de la indicada excepción, pues ciertamente para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años debe tenerse especialmente en cuenta el momento de consumación del contrato, conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 -reseñada por la parte apelada- consumación que, por las especiales características del producto financiero litigioso (se fija un plazo perpetuo, con posibilidad de que el Emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año) no puede entenderse producida al tiempo de interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento.

III.- Son igualmente improsperables las alegaciones sobre la el adecuado cumplimiento de la obligación de informar, sobre la inexcusabilidad del error y sobre la carga de la prueba, ya que, ha de partirse en todo caso de la condición de consumidor del actor, encontrándose protegido por la legislación protectora de ese colectivo, siendo criterio jurisprudencial reiterado que la carga de probar incumbe al profesional, en particular, en lo atinente a ese deber de información, especialmente cuando nos encontramos en este caso ante participaciones preferentes, productos financieros de altos niveles de riesgo y complejidad en cuanto a estructura y condiciones (La Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito y con anterioridad el Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto del que aquélla trae causa, las incluyen de modo expreso entre los productos híbridos y complejos), cuyas principales características se recogen de modo expreso en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

IV. Niega la parte apelante la existencia de una relación u obligación de asesoramiento, mas del examen de la documentación obrante en autos, en particular, la suscrita el mismo día de contratación de las participaciones preferentes -25 de mayo de 2009- relativa a la prestación de servicios de inversión, servicios entre los que, por ejemplo, se incluyen (apartado 4.4 del documento 2 D de la demanda, titulado 'información sobre los instrumentos financieros', el cual señala que 'CAJA MADRID facilitará información a los clientes sobre los distintos instrumentos financieros que se pueden contratar y /o adquirir a través de la entidad y pondrá a su disposición los folletos de emisión y ofertas públicas de venta de valores en cuya colocación participe.') conduce claramente a la consideración de que no se trataba de una simple relación de depósito o administración de valores.

V. En todo caso, la aplicabilidad de la normativa expresamente indicada en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida deja patente la obligación de la entidad aquí apelante de proporcionar toda la información relevante de modo que el actor -su cliente- pudiera tomar una decisión del producto contratado, cliente que ella misma calificó de minorista - documento 2 D de la demanda-, no obstante lo manifestado por la empleada que declaró en la vista del juicio como testigo sobre el perfil de aquél como inversor de riesgo medio-, considerando este tribunal, coincidiendo igualmente con la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia, en la que ningún atisbo de irrazonabilidad ni de inadecuación a las reglas de la sana crítica se aprecia (siendo además destacable el hecho de la firma en la misma fecha y en realidad en un mismo acto- de los documentos relativos a la suscripción aquí controvertida) que la referida apelante hubiera actuado con la diligencia y transparencia que le era exigible, máxime cuando como se ha demostrado suficientemente en los autos y se razona certera y suficientemente en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, el actor carecía de los conocimientos y experiencia financiera necesarios para evaluar la conveniencia de suscribir las participaciones objeto de autos y cuando con anterioridad el dinero utilizado para ello procedía de un depósito a plazo fijo muy alejado de los riesgos propios de aquéllas. De otro lado, debe mantenerse la apreciación en el presente caso de la excusabilidad del error en los términos que atinadamente expone la juzgadora de la instancia al analizar conjuntamente las pruebas practicadas, siendo de nuevo preciso resaltar la concentración de la explicación del producto en un escaso margen de tiempo y la firma de los diversos documentos -incluido el test de conveniencia- en un mismo acto y fecha, así como la complejidad de los términos utilizados en el tríptico informativo, apareciendo del indicado análisis que el actor confiaba en la información y en las recomendaciones de invertir en ese producto que en aquel momento le dio la empleada de la entidad apelante que comercializó directamente el producto de litis con aquél (de cuya declaración queda patente que destacaba especialmente las bondades del mismo, sobre todo que se trataba de un producto con alta rentabilidad y con liquidez en la situación del mercado en aquella época, creando grandes expectativas de una alta rentabilidad y omitiendo una información sobre la previsión de la solvencia de Caja Madrid, cuando sus beneficios estaban disminuyendo).

VI. En definitiva, la deficiente, incompleta y, sobre todo, confusa y oscura, información suministrada al actor en la fase precontractual, atendido el perfil del actor y la evidente complejidad del producto, así como la diferente posición de una y otra parte contratante y el desequilibrio entre la información que respectivamente tenían (siendo los conocimientos de la entidad ahora apelante en relación al mercado financiero y al producto mucho más extensos y precisos que los del actor, quien -se recuerda- ostenta la condición de consumidor, con la consiguiente aplicabilidad de la correspondiente legislación tuitiva), determinaron que la voluntad de este último en torno a uno de los elementos esenciales del contrato, su objeto, resultara viciada, siendo, en consecuencia, plenamente ajustada a derecho la declaración de nulidad del mismo que la sentencia recurrida efectúa con amparo en el artículo 1.265 del Código Civil .

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada Bankia S.A., contra la sentencia de 7 de julio de 2014, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 146/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Laguna .

2º. Se confirma en su integridad la expresada sentencia.

3º. Se imponen a la parte aquí apelante las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una Vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-