Sentencia Civil Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 533/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00021/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2015

En OVIEDO, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO, Presidente de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal nº 757/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 533/15, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jáñez Ramos y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez, y como apelado y demandante DON Arcadio , representado por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Noval Pato.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Marcos Gegunde, en la representación de autos, contra Bankia, SA, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de acciones realizada por el demandante el 1 de julio de 2011, con condena a la demandada a abonar a la actora la suma de cuatro mil novecientos noventa y ocho euros con setenta y cinco céntimos de euro (4.998,75 ?), más el interés legal desde su pago, y el demandante entregar los títulos recibidos y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos de cualquier clase obtenidos de ellos, incrementados en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la entidad demandada Bankia, S.A. con el actor Don Arcadio suscrito el 19 de julio de 2.011, 1.333 acciones por importe de 4.998,75 euros, con las consecuencia legales a ello inherentes, resolución frente a la que se alza dicha parte demandada.

La cuestión objeto de debate, como ya se ha dicho de forma reiterada por esta Sala, resulta recurrente, y sobre la misma ya se ha pronunciado no sólo este tribunal, sino las demás Secciones de esta Audiencia Provincial de modo reiterado, resultando sustancialmente los motivos que se aducen en el escrito del recurso de apelación semejantes a los ya invocados en casos anteriores.

En síntesis, la recurrente alega, en primer término, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales, con infracción de los art. 319 de la LEC, sobre apreciación de la prueba documental , y 348 sobre la pericial, así como de los art. 385 y 386, todos ellos de dicha Ley de Ritos. Señala que el juzgador ha realizado una serie de presunciones que le han llevado a entender que los datos aportados por Bankia en su salida a Bolsa no correspondían a su situación real, cuando no era así, ignorando la convulsa realidad económica por la que atravesó nuestro país en el segundo semestre de 2.011, así como las severas medidas adoptadas en el año 2.012, no pudiendo olvidarse los rigurosos controles del Banco de España y de la CNMV. Afirma que además en el folleto de emisión se exponían claramente todas las circunstancias y que nadie fue capaz de prever la continua bajada de los precios de los activos inmobiliarios, siendo ello lo que obligó a reformular las cuentas. Además, el informe del FROB señaló que las cuentas publicadas con motivo de la salida a Bolsa sí reflejaban la fidelidad de dicha entidad.

Insiste, por ello, en la inexistencia de vicio del consentimiento, al hallarse la operación perfectamente documentada y realizados los test pertinentes, siendo así además que todo inversor cuando realiza una operación lo hace en la expectativa de obtener un beneficio, pero no es menos cierto que la que consiste en la compraventa de acciones no lo implica necesariamente, de manera que no puede considerarse como causa esencial del contrato de compraventa de acciones la expectativa de dividendos o beneficios cuando el objeto y causa no es sino la obtención de una participación en el capital social de una mercantil.

Finalmente, reitera su petición en orden a la declaración de prejudicialidad penal con el efecto de suspender el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Como ya se señaló, las cuestiones que se han planteado en la alzada ya han sido objeto de respuesta en supuestos precedentes, y cabe citar, en lo que a este Tribunal se refiere y ello con independencia de las que cita la parte apelada, como más recientes las sentencias de 22-9-2.015 , 21-10-2.015 y 17-12-2.015 .

Las consideraciones expuestas por este Tribunal en tales casos, semejante al presente y con el mismo origen, ya fueron transcritas e incluso ampliadas por el Juzgador de instancia en sus fundamentos tercero y cuarto, lo que libera de su reiteración en la presente alzada, bastando con su remisión.

En su consecuencia, y siendo así que como en tales resoluciones se concluyó, los datos de salida a Bolsa de las acciones de Bankia no reflejaban su verdadera situación, circunstancia ésta determinante del error, ha de reproducirse lo señalado a modo de conclusión en el tercero de los fundamentos de la sentencia dictada por este Tribunal el 17 de diciembre de 2.015 , cuando se señaló: ' Por lo expuesto, si ha de concluirse que la información contenida en el documento informativo dirigido al posible adquirente de acciones contenía datos que no se ajustaban a la verdadera situación económica de Bankia, por lo que de conformidad con los art. 1.265 y 1.300 C.Civil cabe declarar la nulidad del contrato y ello por falta de consentimiento, pues el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos y el artículo 1.265 del Código Civil (LEG 1.889 , 27) declara la nulidad del consentimiento prestado por error, en los términos que establece el artículo 1.266 del mismo Código que en lo relativo al error sobre el objeto señala que: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la mima que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En consecuencia, esta Sala mantiene las conclusiones sobre el asunto objeto del debate a las que llegó en su día respecto a la falta de veracidad de la situación real de la entidad en el momento de la salida a Bolsa, lo que obviamente acarreó que la emisión de la declaración de voluntad a la hora de la suscripción estuviere viciada'.

Por lo que a la cuestión prejudicial se refiere, basta con reiterar lo que ha venido siendo criterio de este Tribunal al respecto, y además del resto de Secciones de esta Audiencia, habiéndose señalado lo que sigue: ' Resta, finalmente, abordar el tema de la prejudicialidad penal. La recurrente insiste en dicha cuestión amparándose en el hecho de la existencia de las D. Previas antes referidas que se siguen en el Juzgado de Instrucción Central nº 4.

El art. 40-2 de la LEC ) dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Por su parte, el art. 114 de la LECr (LEG 1.882, 16), señala que promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndolo, si lo hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal.

De esto se infiere que para considerar la existencia de prejudicialidad penal no sólo se requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino además que resulte necesario aguardar a la decisión del Tribunal penal para la resolución del litigio, de manera que el mismo no puede ser resuelto sin aquélla. De este modo, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial, que, por otro lado, y en cuanto supone una crisis procesal, ha de interpretarse en sentido restrictivo.

Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.

En el caso que nos ocupa, y como se ha relatado en la presente resolución, resulta prueba bastante acreditativa de que la situación financiera de Bankia no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa, y que el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad en su contenido. Ello resulta independiente de la calificación penal que se haya de dar a tales hechos, por lo demás notorios como se dijo, y la autoría que se achaque en su caso a quienes se considere responsables.

Además, y como se afirma en el auto de la Audiencia de Valencia de 1-12-2.014 citado por los apelados, de aceptar la suspensión del proceso civil en base a la prejudicialidad ello equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social, que ha de tenerse en cuenta como criterio legal interpretativo ( art. 3 del CC ), pues ello tendría como consecuencia paralizar las reclamaciones instadas por una multitud de accionistas en espera de una resolución penal que se antoja larga en el tiempo, habida cuenta de la complejidad que se entrevé en la instrucción de la causa..

Igualmente la sentencia del 11 de marzo de 2.015 de la AP de Burgos declaró:' Los hechos fundamentadores de las pretensiones ejercitadas (y la estimada), es decir, las integrantes de la causa de pedir, que identifican y sustentan las acciones ejercitadas no son las mismas: prestación de un consentimiento contractual viciado por error en la solvencia de la entidad objeto de información al cliente (la publicitada y la no dada), lo cual no depende de la eventual comisión de un delito, correspondiente a la falsificación de unas cuentas anuales, pues el error puede surgir de una contabilidad equivocada, incompleta, mal elaborada desde una perspectiva contable, sin necesidad de que surja de una voluntad fraudulenta, típicamente punible.

Los actores no son parte en el procedimiento penal, ni han ejercitado acción alguna en el procedimiento penal, siendo las pretensiones, de ambos procedimientos, distintas.

Lo trascendente jurídicamente, por demás, es que los hechos denunciados o pretensiones deducidas en el procedimiento penal, como su fundamento, no son decisivos ni tienen una influencia determinante en el procedimiento civil.

En éste, ha de estarse a la prueba obrante en el mismo, a su propio acervo probatorio, limitado, lógicamente, al objeto de las pretensiones deducidas, singularmente, la información recibida por el cliente para la comercialización del producto litigioso; valorándose de acuerdo a las normas procesales civiles de apreciación y carga de la prueba, lo que debilita que, algún medio probatorio, como el folleto informativo o las cuentas anuales, puedan coincidir con su aportación al procedimiento penal, con una finalidad y objeto distintos.

La existencia de error o dolo civil, conceptualmente, se funda en condiciones jurídicas distintas al dolo o culpa penal, de configuración legal típica y punible. Aquí, se trata, de enjuiciar una relación contractual concreta, delimitada por la causa de pedir integrante de la acción ejercitada, entre las partes contratantes -ex art. 1.257 C. Civil -, no de responsabilidades personales en otro orden jurisdiccional. El pronunciamiento que sobre éstos pueda recaer, no impide ni condiciona el enjuiciamiento del objeto de este proceso civil, pues el consentimiento viciado por error o dolo civil no requiere necesariamente fundarse en la existencia de un delito, de falsedad o estafa, sino en otros hechos y condiciones que no rebasan el marco estrictamente civil.

Deniegan asimismo la prejudicialidad penal pretendida por Bankia, con base en la querella citada y las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Instrucción Central núm. 4 de la Audiencia Nacional, el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de febrero de 2.015 y el de 1 de diciembre de 2.014 de la AP de Valencia.

En este sentido en la STS de 4 de abril de 2.013 se declara:' Que para que resulte procedente la suspensión por prejudicialidad penal no sólo se exige en el apartado 1º la existencia de una causa criminal por unos hechos de apariencia delictiva que fundamenten sus pretensiones en el proceso civil, sino también en el 2º, que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que procede la causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Por otro lado, y en orden a la prejudicialidad, si bien no se desconoce que no es un criterio unánime, sí lo ha sido como acaba de verse el de este Tribunal desde el principio, así como de la mayoría de la Secciones de esta Audiencia, habiéndose celebrado recientemente el 1-10-2.015 Junta para Unificación de Criterios, en la que sobre este particular se concluyó que el procedimiento en curso en el Juzgado de Instrucción Central nº 4, por razón de la querella interpuesta contra Bankia y otras personas jurídicas y físicas, no determina la suspensión por prejudicialidad penal de los art. 40 de la LEC y 114 de la LECr de los procesos civiles en que se ejercitan acciones de nulidad de contratos de compraventa de la entidad Bankia, S.A. por vicio del consentimiento derivado de la falta de veracidad en la información ofrecida por la entidad Bankia, S.A. al situar sus acciones en el mercado financiero.'.

TERCERO.-Por consiguiente, el recurso decae, debiendo imponer las costas de la presente alzada a la parte que la ha promovido ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de octubre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.