Sentencia Civil Nº 21/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 35/2016 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2016

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 35/16

S E N T E N C I A

Nº 21/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA PREGO VIEITO, asistido por el Letrado D. MARIA EUGENIA CALZADO CLARENS, y como parte demandante-apelada, HELVETIA COMPAÑIA SUIZA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASAEGUROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA JESÚS GANDOY FERNÁNEZ, asistido por el Letrado D. TAMARA VALLEJO MARTINEZ, y como demandada-apelada Damaso , representada por el Procurador de los Tribunales DON GONZALO LOUSA GAYOSO y asistido por el Letrado MIGUEL ANGEL FERREIRO SUAREZ, sobre ACCION DE REGRESO DEL ART. 43 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGUROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 16-11-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora SRA. GANDOY FERNÁNDEZ contra los demandados FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por las procuradora SRA. PREGO VIEITO, Y DON Damaso , representado por el Procurador SR. LOUSA GAYOSO y por tanto CONDE NO SOLIDARIAMENTE al abono de 16.229,64 euros con los intereses legales del CC desde la interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y RESAEGUROS A PRIMA FIJA se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente litigio la demanda que es formulada por la entidad actora HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra D. Damaso y su compañía de seguros FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, ejercitando la acción subrogatoria del art. 43 de la LCS , en reclamación de la suma de 16.229,64 euros, más los intereses que legalmente procedan.

Seguido el juicio en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que estimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló por la compañía de seguros demandada el correspondiente recurso de apelación, en el que reproduce los mismos argumentos esgrimidos en la instancia, es decir la prescripción de la acción, así como la falta de legitimación activa de la actora.

Es necesario reseñar que no es de aplicación en este caso el art. 449.3 de la LEC , que se refiere a los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, pues nos encontramos ante un supuesto distinto, relativo al ejercicio de una acción subrogatoria derivada de un contrato de transporte de mercancías por carretera a solventar por la vía de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LCTTM en adelante).

SEGUNDO:A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos que expresamente declaramos probados:

A) La entidad actora HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS tenía concertada con la mercantil BERJISA 2000 S.A. la póliza de seguro de transportes V5 T11 0000462, en la que dicha mercantil figuraba como tomadora del seguro y asegurada, siendo objeto de cobertura las mercancías transportadas.

B) La entidad BERJISA 2000 S.A., en su condición de porteador contractual, subcontrató con el demandado el Sr. Damaso -porteador efectivo- el transporte de una carga consistente en 64 pallets de helados no congelados tipo flash de distintos sabores.

C) El Sr. Damaso tenía concertado con la entidad demandada FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en concepto de tomador y asegurado, una póliza de transporte terrestre nº 19646, que aseguraba igualmente las mercancías transportadas.

D) El expedidor de la mercancía era REFRESCOS ATLÁNTICO S.L. y el destinatario LEVANTINAS DE BEBIDAS DEL SIGLO S.L., debiendo realizarse el porte desde Marín (Pontevedra) hasta Valencia.

E) El 22 de junio de 2010, cuando el conjunto de semirremolque y cabeza tractora de la entidad sub-transportista circulaba por la A3 a la altura del Rebolar (Valencia) se salió de la calzada, causando daños a la mercancía transportada, concretamente 46 de 64 pallets, que fueron valorados, por comisario de averías, en 16.229,64 euros.

F) La actora indemnizó a BERJISA 2000 S.A. con dicha cantidad de dinero para hacer frente a sus responsabilidades.

G) El 13 de abril de 2011 se interpuso por la actora demanda contra Damaso , que dio lugar al procedimiento de juicio ordinario 190/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, el demandado contestó a la demanda solicitando la intervención de FIATC, la cual, desde el primer momento estaba debidamente informada del siniestro por la correduría con la contrató el seguro de transporte el Sr. Damaso .

H) El 3 de mayo de 2013 se amplió la demanda contra FIATC, por medio de auto de 8 de julio de 2013 se estimó la declinatoria por el referido Juzgado, considerándose competentes los Juzgados de lo Mercantil de A Coruña, interponiéndose la presente demanda el 3 de marzo de 2014.

TERCERO:En primer lugar, es necesario entrar en conocimiento de la excepción de prescripción esgrimida por la compañía de seguros con respecto a la cual el demandado transportista Sr. Damaso tenía concertado un seguro de transporte terrestre, que se encontraba plenamente vigente, en el que era objeto de cobertura las mercancías transportadas por dicho demandado.

La acción siempre se mantuvo viva entre la actora y el Sr. Damaso , sin que transcurriera el plazo de prescripción del año al que se refiere el art. 78 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LCTTM ).

Desde el primer momento del accidente, la demandada apelante estuvo debidamente informada, primero del siniestro y posteriormente de la reclamación efectuada al asegurado demandado, por el corredor de seguros mediante continuos correos electrónicos. No hubo nunca negativa escrita a hacerse cargo del daño. Las declaraciones prestadas al respecto por el corredor de seguros, que el tribunal tuvo ocasión de revisar mediante la grabación en CD del acto del juicio, fueron firmes y detalladas, con indicación de fechas, consultando el expediente del referido siniestro.

La solidaridad impropia se produce cuando existe una pluralidad de conductas concurrentes en la génesis del daño, sin posibilidad de individualización del importe concausal de cada una de ellas en su producción. La jurisprudencia declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única, siempre que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 7 de septiembre de 2006 , 2 de enero de 2007, RC n.º 1340/2006 , 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 , 545/2011 , de 18 de julio entre otras), en cuyo caso la interrupción de la prescripción de un deudor solidario no aprovecha a los demás, como así lo estableció la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, en la interpretación del art. 1974 del CC , en su sentencia del Pleno de 14 de marzo de 2003 , en la que igualmente se precisa 'sin perjuicio de que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción'.

Pues bien, en este caso, ya no sólo es evidente tal conocimiento, sino que tampoco la apelante llevó a efecto una conducta concurrente en la génesis del daño, sino que es la aseguradora de las mercancías transportadas por el porteador efectivo y responsable final del siniestro sufrido por aquéllas, que ejecutó la conducta generadora del daño objeto de resarcimiento y a quien les imputable objetivamente el resultado producido.

Por otro lado, en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, la interrupción de la prescripción mediante reclamación extrajudicial es aplicable a las obligaciones mercantiles ( SSTS de 4 de diciembre de 1995 , 31 de diciembre de 1998 , o 25 de abril de 2005 entre otras), dada la fuerza expansiva del art. 1973 del CC sobre el art. 944 del Código de Comercio .

Por todo ello, aceptando los argumentos de la sentencia apelada, debemos desestimar dicho motivo de oposición.

CUARTO:En el segundo de los motivos de apelación, se cuestiona la legitimación activa de la compañía de seguros para el ejercicio de la acción subrogatoria, alegándose lo dispuesto en el art. 43.3 LCS .

A los efectos resolutorios de tal causal de apelación hemos de partir de unas consideraciones previas sobre el alcance de la mentada acción.

Según el art. 43 de la LCS : 'el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'.

La STS 699/2013, de 19 de noviembre , explica cuál es el fundamento, ya esbozado en la Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885, de la mentada acción y lo hace en los términos siguientes: 'La doctrina centra el fundamento de la subrogación legal del asegurador sobre las siguientes bases. Primera, evitar que el asegurado que, como consecuencia del siniestro, tiene una doble vía de resarcimiento del daño (contra el asegurador y contra el causante del daño), pueda enriquecerse ejercitando ambos derechos (el principio indemnizatorio a que se refiere el art. 26 LCS ); segunda, impide que el tercero responsable se vea libre de su obligación de resarcir el daño por la protección que obtiene el asegurado merced al contrato de seguro; tercera, supone un beneficio para el asegurador, pero también para el asegurado en la medida en que el primero obtiene unos recursos que le favorecen una mejor explotación del negocio y el segundo no verá incrementada la prima que, en caso de insolvencia del responsable del daño, debiera soportar'.

Y tomando partido sobre su naturaleza jurídica, la precitada STS 699/2013, de 19 de noviembre , tras indicar que, aunque se sostiene por algunos que la subrogación constituye una cesión de créditos, o un supuesto atípico de sucesión en el crédito del asegurado frente al tercero responsable, o un supuesto particular de subrogación por pago, concluye que es lo cierto que el art. 43 LCS establece una subrogación legal -aunque no se produzca automáticamente-.

Su aplicación exige la concurrencia de los presupuestos siguientes, que concurren en el caso que nos ocupa, cuales son: (i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato, (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004 , 5 de febrero de 1998 , entre otras); (iii) y la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio ( SSTS 699/2013, de 19 de noviembre ).

Como dice la STS 432/2013, 12 de junio , para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención del resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 18 diciembre 1989 , 29 diciembre 1993 , 9 julio 1994 , 18 julio 1997 , 5 de febrero de 1998 ; 14 julio 2004 ).

QUINTO:Pues bien, en este caso, la entidad BERJISA 2000 S.A., que tenía concertado un contrato de seguro de transporte de mercancías con la compañía de seguros demandante HELVETIA, de la que era tomadora y asegurada, celebra un contrato de transporte como porteadora contractual, asumiendo por lo tanto la realización efectiva del mismo, que se configura como una obligación de resultado, respondiendo de su íntegra ejecución conforme a lo previsto en la LCTTM, aun cuando no lo lleve a cabo por sí mismo en todo o en parte.

El demandado Sr. Damaso es el porteador efectivo, es decir con quien pactó BERJISA para llevar a efecto el transporte de los palets siniestrados objeto de este proceso.

En definitiva, nos encontramos ante un supuesto típico de transporte con subtransporte, en el que un porteador se obliga a ejecutar el transporte respondiendo de su correcta realización, si bien confía, en otro u otros porteadores, para llevar a efecto la totalidad o parte del mismo.

Es obvio que el porteador efectivo no es un sujeto carente de responsabilidad -de ahí la concertación del seguro de transporte celebrado con la demandada FIATC, siendo evidente que sin riesgo no puede haber seguro- dicha responsabilidad nace desde el momento en que tiene la mercancía objeto de transporte a su disposición y le obliga a ejecutar la prestación concertada en debida forma y de manera diligente.

Según el art. 47.3 LCTTM , el porteador responderá de los actos y omisiones de los auxiliares, dependientes o independientes, a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones; por consiguiente conforme a tal precepto el porteador contractual responde de los daños en las mercancías derivadas del comportamiento del porteador efectivo, en cuanto auxiliar independiente que es, en la ejecución del transporte, lo que no es otra cosa que la manifestación de ese principio del derecho de la contratación conforme al cual el deudor responde de los actos y omisiones de quienes utiliza para el cumplimiento de sus obligaciones.

O dicho de otra forma, el subtransporte no elimina la responsabilidad del porteador contractual, el cual, a su vez, puede contratar auxiliares a tal fin, pero sin liberarse por ello de los riesgos del transporte. En definitiva, el transportista responde de forma autónoma y no accesoriamente con el auxiliar.

Ahora bien, ello no quiere decir que asumido el daño e indemnizados el perjuicio causado el porteador contractual carezca de acción de repetición contra el porteador efectivo causante material del daño. Siendo ello así, el art. 79.4 de la LCTTM regula la prescripción de las acciones de regreso entre los porteadores y el art. 63 se refiere a las reclamaciones contra los auxiliares del porteador.

SEXTO:Como dice la precitada STS 699/2013, de 19 de noviembre , del concepto de subrogación surge la natural consecuencia de que las acciones que el asegurador puede ejercitar son las mismas que las que podía ejercitar el asegurado-perjudicado.

Por tanto, presupone un crédito del asegurado contra un tercero responsable del daño. Ha de tratarse de un crédito del asegurado dirigido a la obtención de un resarcimiento de daños que ha dado lugar, por vía subrogatoria, a la indemnización por el asegurador al asegurado en virtud de la existencia de un contrato válido y vigente. Así lo establece expresamente el art. 43 LCS , cuando afirma que el objeto de la subrogación, una vez pagada la indemnización, son los derechos y acciones 'que correspondieran al asegurado'. Y son tales acciones las que se ejercitan en este proceso.

La compañía demandada apelante se opone a hacer honor al compromiso contractual asumido con el transportista demandado - porteador efectivo, condenado y no recurrente- con base a lo normado en el párrafo tercero del art. 43 de la LCS , el cual establece que: 'El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley . . . Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro'.

La razón de tal precepto es evitar que surja en el patrimonio del asegurado un crédito contra sí mismo.

La compañía de seguros recurrente fundamenta su impugnación en tal precepto y cita al respecto sentencias de distintas Audiencias Provinciales, pero tal cuestión ha sido abordada por la STS 105/2008, de 12 de febrero , posterior a la dictada por esta Audiencia Provincial de 30 de noviembre de 2007, en la que tratando tal cuestión, se señala al respecto:

'Sin embargo, la pretensión del recurrente de quedar incluido entre las personas que no vienen obligadas a reembolsar a la aseguradora demandante lo que la misma ha pagado a TEI SA, por haber dado origen a la responsabilidad de ésta, resulta excesiva, dado que, la formula mediante la que se expresa, en el artículo 43.3 de la Ley 50/1.980 , la excepción a la regla general de subrogación de la aseguradora está inspirada en el propósito de posibilitar que el seguro sea útil al asegurado, de modo que no se vea en la precisión, por razones jurídicamente valorables, de tener que aportar fondos para reembolsar al asegurador todo o parte de lo que de él hubiera cobrado.

Por ello, su aplicación presupone la existencia, entre el causante del siniestro y el asegurado, de una relación jurídica ya sea de naturaleza familiar -cualificada por determinado grado de parentesco y por la convivencia- ya patrimonial, pero más intensa o estrecha que la que existe entre el porteador contratante, el transitario o la agencia de transporte con los porteadores subcontratados'.

En cualquier caso, el art. 43.3 de la LCS contempla una excepción a la exclusión de la subrogación, que consiste en que la responsabilidad esté amparada mediante un contrato de seguro, como es el caso que nos ocupa, por medio del cual el Sr. Damaso tiene cubierta su declarada responsabilidad -indiscutible en este caso y firme el pronunciamiento condenatorio contra el mismo- con el seguro concertado con la recurrente.

SÉPTIMO:Por todo ello, la apelación ha de ser rechazada, lo que conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Esta resolución, de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.