Sentencia Civil Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3233/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-12/001253

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2012/0001253

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3233/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 123/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Azucena

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Camino y Carolina

Procurador/a / Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA y AITOR NOVAL BARRENA

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 21/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª.JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 123/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, a instancia de Azucena apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JUAN RAMON UGALDE EGAÑA , contra D./Dª. Camino y Carolina apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. AITOR NOVAL BARRENA y AITOR NOVAL BARRENA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ANA ISABEL DE PRADO ELETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16-3-2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 DE BERGARA , se dictó sentencia con fecha 16-3-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'QUE PROCEDE DESESTIMAR la demanda interpuesta por el por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO, en nombre u representación de DÑA Azucena en su calidad de presidenta de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 de LEGAZPI, debiendo absolver a la demandada de la pretensión contra ella ejercitada, sin hacer expresa imposición de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUE PROCEDE DESESTIMARla demanda reconvencional interpuesta por el por el Procurador de los Tribunales JOSE MARIA BARRIOLA ECHEVERRIA, cuya labor fue posteriormente continuada por el Procurador de los Tribunales D. AITOR NOVAL BARRENA, en nombre y representación de DÑA Camino Y DÑA Carolina , debiendo absolver al la demandada reconvenida de la pretensión contra ella ejercitada, sin hacer expresa imposición de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15-7-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el suplico de la demanda rectora del presente procedimiento interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi sobre la base del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de 23-3-2012 de instalación de servicio de ascensor para eliminación de barreras arquitectónicas y constitución de servidumbre necesaria al efecto en espacio correspondiente al local comercial propiedad de la parte demandada, previa indemnización de la superficie a ocupar y perjuicio que en su caso se le pudieran irrogar, se solicita se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a) Declarando que la instalación de un ascensor en el edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi, requiere la ocupación de una superficie privativa de 3.58 m2 de extensión perteneciente al local propiedad de las partes demandadas descrito en el relato de hechos de la demanda, así como la ocupación de una superficie de 2.67 m2 de espacio común destinado a retrete de servicio común para los tres locales de planta baja.

b) Se declare que las demandadas están obligadas a consentir en el local de su propiedad en una extensión de 3.58 m2 y de 2.67 m2 del espacio común destinado a retrete de servicio común para los tres locales de planta baja, la constitución de una servidumbre a favor de la Comunidad de Propietarios demandante con objeto de que se pueda llevar a cabo la obra instalación de ascensor, previo pago de la indemnización que se determine por el órgano judicial a la vista de las pruebas que se practiquen en el juicio.

c) Condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con imposición de las costas del juicio.

La representación procesal de Dª Camino y Dª Carolina , formula oposición a la demanda, sintéticamente, sobre la base de los siguientes:

.-excepción de falta de legitimación activa de la Presidente de la Comunidad de Propietarios para pedir la constitución de la servidumbre que finalmente pide en el Juzgado y en menor medida para la real.

.-la servidumbre que se pretende sobre el local de las demandadas no cumple con los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia para su adopción, al no ser imprescindible, existiendo hasta tres alternativas técnicas para la instalación del ascensor con un menor perjuicio al local de las demandadas, y causar aquella unos perjuicio tan sumamente graves sobre el local que lo hacen inhábil para una de las actividades que se desarrollan en el mismo, la actividad de autoescuela, por lo que no entra en el concepto de servidumbre.

.-subsidiariamente, para el improbable supuesto de que se entienda debe constituirse la servidumbre, deben ponderarse los perjuicio reales que sufre el local e indemnizarse conforme a los conceptos que se desarrollan en el hecho cuarto de la contestación.

Y termina solicitando se dicte Sentencia:

1º.-Desestimando íntegramente la demanda, e imponiendo las costas causadas a la parte demandante, con lo demás que proceda en la Ley.

2º.-Subsidiariamente, para el supuesto de que se estima la demanda, se fijen los daños y perjuicios de la servidumbre real que se acusa en el local conforme a los siguientes conceptos y cuantías:

.- Valor del trozo de local: 15.441,71 euros.

.-Valor de las obras a realizar y afectación de las instalaciones: 18.000 euros

.-Valor de la depreciación ó pérdida de valor del local: 30.504,43 euros.

.-Pérdida de la actividad de Autoescuela en el local de Santa Cruz nº 4: debiéndose compensar con la puesta a disposición de mis mandantes de un local de similares características en metros, escaparte, ubicación y con todas las instalaciones y permisos en regla para poder seguir desarrollando la actividad de Autoescuela en Legazpia.

.-Paralización de la actividad mientras duren las obras: 464,31 euros/dia.

En el mismo escrito formula demanda reconvencional en ejercicio de acción de impugnación del acuerdo comunitario de constitución de servidumbre adoptado en Junta de 23-3-2012 con base a los mismos hechos base de la oposición, alegando que dicho acuerdo vulnera los arts. 9.1.c ) y 11 LPH y art. 348 CC en relación al art. 18 LPH . Y termina solicitando el dictado de Sentencia declarando:

1º.-La nulidad del acuerdo alcanzado en el punto 4º de la Junta de 23 de Maro de 2012, al no cumplir la servidumbre acordada lo dispuesto en el art. 9.1.c) LPH .

2º.- Condenando a la comunidad a estar y pasar por esta declaración y a las costas del procedimiento.

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi, en oposición a la demanda reconvencional hace valer la excepción de caducidad de la acción con arreglo al art. 18.3 LPH , alegando que si de contrario se alega que el acuerdo adoptado vulnera el art. 9.1.c) LPH y que por tanto el plazo para su impugnación es el de un año desde su notificación, de la simple lectura de la demanda reconvencional se deduce sin lugar a dudas que nos encontramos ante el motivo de impugnación de la letra c) del art. 18.1 LPH y no ante un acuerdo que vulnera la Ley de Propiedad Horizontal, habiéndose por tanto superado con creces el plazo de tres meses para la impugnación que previene el art. 18.3 LPH . Y tras efectuar las alegaciones que consideraba oportunas en cuanto al fondo, que en aras a la brevedad damos por reproducidas, termina solicitando la desestimación de la demanda reconvencional con imposición de las costas a las demandadas.

La Sentencia de instancia acogiendo la excepción de caducidad de la acción de impugnación del acuerdo de constitución de servidumbre opuesta por la Comunidad de Propietarios desestima la demanda reconvencional, y, previo rechazo de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada- reconveniente, desestima la demanda principal.

Y frente a dicha resolución se alzan ambas partes, la parte actora-reconvenida vía recurso de apelación y la parte demandada-reconveniente vía impugnación de Sentencia.

La parte actora-reconvenida, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi, interpone recurso de apelación en solicitud del dictado de Sentencia en la que con estimación del recurso de apelación interpuesto, revoque la resolución apelada, estimando íntegramente la demanda rectora del procedimiento, con fijación de la previa indemnización que corresponde percibir a las demandadas por la constitución de la servidumbre en concepto de ocupación de superficie y de daños y perjuicios, con imposición de las costas de la reconvención a la parte demandada.

Se esgrimen como motivos de apelación:

1º.-Vulneración de los arts. 17 y 18 LPH y jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido que los acuerdos impugnados fuera de plazo son válidos y eficaces.

Se alega, en síntesis:

.- la Sentencia es contradictoria ya que desestima la demanda de constitución de servidumbre interpuesta por la apelante y desestima la reconvención en la que se interesaba la nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios de 23-3-2012 por considerar que la acción de nulidad se encuentra caducado al haber transcurrido más de tres meses desde la fecha de notificación del acuerdo (4-4-2012) hasta el 30-7-2012 fecha de presentación del escrito de contestación a la demanda y reconvención, cuando la consecuencia directa de la desestimación de la reconvención es la declaración de validez del acuerdo comunitario, y por tanto, el Juzgado no puede entrar a conocer si existen diversas y distintas soluciones que implican un menor perjuicio para las demandadas, motivo por el que desestima la demanda. Que siendo el acuerdo válido y eficaz, la demanda debe ser estimada, limitándose el Juzgador única y exclusivamente a valorar la superficie ocupada por la servidumbre y los perjuicios que con motivo de la instalación del ascensor se originan a las demandadas. Y que la doctrina jurisprudencial que otorga plena validez y eficacia a los acuerdos o impugnados, es de aplicación por analogía a los supuestos en que la acción de nulidad se haya interpuesto fuera de plazo.

.-independientemente de lo anterior, existe un segundo argumento para mantener la validez del acuerdo comunitario, y que habiéndose notificado el acuerdo con fecha 4-4-2012, las demandadas no manifestaron su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el art. 17 LPH .

2º.-Sobre la indemnización a percibir por las demandadas, cuestión no analizada por la Sentencia de instancia por haber desestimado la demanda.

Se alega un hecho nuevo consistente en que con ocasión de la obra de peatonalización llevada a cabo por el Ayuntamiento de Legazpi en los últimos meses, han quedado suprimidos los dos peldaños de acceso al local de las demandadas quedando la finca prácticamente a cota de nivel de la calle. Hecho nuevo que despeja las dudas manifestadas por el perito judicial Sr. Abilio en la página 14 de su informe.

Se alegan determinadas precisiones sobre las características del local de las demandadas en relación a que el perito judicial no contempla en su informe la posibilidad de que el aseo se sitúe en sótano, ni que la actividad de autoescuela puede desarrollarse en la entreplanta, y que entiende teniendo en cuenta dichos aspectos o precisiones puede moderar sensiblemente la cuantía de la indemnización.

Y, finalmente, en síntesis, que del examen conjunto de la prueba pericial judicial que debe ser contrastadas con la pericial del Arquitecto de la parte actora Dª María y otros documentos obrantes en autos, se obtienen las siguientes conclusiones que deberán ser tenidas en cuenta por la Sala en el momento de fijar la oportuna indemnización:

Primera.- De mantenerse el baño en semisótano tal como se encuentra en la actualidad, el coste de la creación del nuevo servicio o aseo desaparecería.

Segunda.- El retrete existente en planta baja es de común servicio para los tres locales de planta baja, tal como se desprende del título de propiedad de las demandadas y dicho retrete en el momento de la visita de la Sra. María se encontraba ocupado con bombonas de butano.

Si el retrete pertenece a los tres locales de planta baja, la indemnización a percibir por este motivo debería reducirse.

Tercera.- Con la ocupación de superficie que se solicita 6.25 m2 no se inhabilita el aula de enseñanza, pudiendo reordenarse y reubicar los puestos de enseñanza, independientemente de la posibilidad de ocupar la entreplanta.

Cuarta.- El importe de la indemnización por perjuicios no puede ser superior al valor del local de planta baja, pues ello nos conduciría al absurdo de que el importe del daño supera al valor de la finca.

El valor del m2 fijado por el Perito es de 1.798 euros lo que multiplicado por la superficie de 29.24 m2 nos daría un valor total de 52.753 euros.

Quinta.- Respecto a la indemnización por paralización de actividad, es preciso subrayar que la obra puede llevarse a cabo en período vacacional y que de la misma documentación presentada por las demandadas, la actividad de autoescuela y de correduría de seguros ha tenido resultados negativos durante los últimos ejercicios.

3º.-Costas por desestimación de la demanda reconvencional.

Se alega que de conformidad con el art. 394 LEC , las costas por la desestimación de la demanda reconvencional debían haber sido impuestas a la parte reconveniente, sin que a diferencia del pronunciamiento sobre costas procesales por razón de la demanda haya tenido en cuenta dudas de derecho.

La representación procesal de Dª Camino y Dª Carolina , formula oposición al recurso e impugnación de Sentencia, solicitando el dictado Sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi y estime la impugnación interpuesta, revocando la Sentencia de instancia tal y como se solicita en el cuerpo de este escrito y declarando la estimación de la demanda reconvencional, en ambos casos con imposición de costas a la parte actora-reconvenida.

La impugnación de la Sentencia en cuanto no estima la demanda reconvencional, se basa en las siguientes alegaciones, sintéticamente:

1º.-el Juzgador de Instancia se equivoca al considerar que la demanda instando la nulidad del acuerdo de constitución de servidumbre por vulneración de los arts. 9.1.c) LPH , 11 LPH y art. 348 CC debía ser interpuesta en el plazo de tres meses del art. 18 LPH y no en el plazo de 1 año que señala este artículo.

Si el art. 11 LPH está actualmente derogado no lo estaba a la fecha de adopción del acuerdo el 23-3-2012 ni a fecha de interposición de la demanda reconvencional, ya la derogación ha entrado en vigor con fecha 28-6-2013.

Al margen de esto, la impugnación del acuerdo se basa principalmente en que no se cumplen los requisitos del art. 9.1.c) LPH para ser considerada servidumbre, al no ser imprescindible, ya que:

1.-No estamos ante una servidumbre del art. 9.1.c) LPH , sino que sobrepasa los términos de la servidumbre al perder el local la funcionalidad de su actividad de autoescuela.

2.-Existen otras opciones técnicas que gravan o limitan en menor medida la propiedad de la demandadas-reconvenientes.

Y que el Juzgador de Instancia para desestimar la demanda reconvencional se limita a decir que 'el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios respeta el contenido de la ley se ajusta a la misma'. Argumento para considerar que el plazo es de 3 meses y no de un año como marca el art. 18 LPH . Por tanto la resolución señalando la caducidad no está en modo alguno motivada ya que no señala en qué se ajusta a la ley el acuerdo.

Con remisión a la demanda reconvencional, se alega:

.- con base al informe pericial del Sr. Mauricio y el informe del perito judicial y aclaraciones en juicio, y testifical del Presidente de la Asociación de Autoescuelas, que la afección para el local es tal en el presente y en su potencialidad futura, así como en la actividad de la autoescuela, que no puede estimarse estemos ante una servidumbre, ya que lo pretendido de contrario excede de este concepto, por lo que el acuerdo impugnado vulnera el art. 9.1.c) LPH .

.- además la servidumbre pretendida no es imprescindible ya que la Comunidad conocía desde el año 2010 que había otras opciones técnicas para instalar el ascensor menos invasivas de la propiedad privada de las demandadas-reconvenientes, tal y como se desprende de sus actas de años 2011 y 2012, pero a pesar de ello tal y como señala la Sentencia de instancia no las estudia.

Ha quedado acreditado en virtud de las periciales del Sr. Landelino y Sr. Mauricio que existen hasta tres alternativas técnicas distintas, que todas ellas afectan en menor medida al local de las demandadas-reconvenientes, dos de ellas ni siquiera afectan al local y dan perfecto servicio a la comunidad, son las opciones 2 y 3 del informe del Sr. Mauricio . Alternativas que fueron explicadas de forma conjunta en juicio por los precitados peritos, participando la autora del proyecto de la comunidad, quienes coincidieron en que se puede instalar un ascensor sin causar tal afección al local, que hace que se convierta el aula de la autoescuela en inútil.

Los tres técnicos discutieron en presencia judicial sobre las pegas que ponía la arquitecta de la comunidad a las otras opciones técnicas. Dijo que no cumplían los criterios de practicabilidad del Decreto 68/2000, pero tanto el Sr. Landelino como el Sr. Mauricio señalaron que el proyecto aprobado por la comunidad tampoco lo cumple y que el incumplimiento del proyecto con puertas semiautomáticas en vez de automáticas como ellos plantean, es mucho mayor, siendo imposible que un minusválido acceda de forma autónoma al ascensor planteado por la comunidad.

Terminaron por señalar que hay alternativas técnicas que cumpliendo la normativa afectan mucho menos al local de mis mandantes y no sólo lo afirmaron el Sr. Mauricio y el Sr. Landelino , sino que en presencia de la autora del proyecto que insistía que no veía la alternativa, lo dibujaron sobre los planos obrantes en autos correspondientes al anteproyecto del Sr. Landelino , opción 2, desmontando las objeciones técnicas de la perito de la comunidad, que finalmente en presencia judicial dijo 'No he visto la solución que plantean Mauricio y Landelino ' y reconocer finalmente que en esa opción técnica viable se ocupa menos espacio al local de la autoescuela.

La inutilidad funcional del aula de autoescuela existente en el local con la propuesta técnica de la comunidad, fue corroborada por el perito judicial Sr. Abilio , tanto en su informe como en presencia judicial en el acto de juicio.

Y que prueba de que ello es así es que la Sentencia se basa en estos técnicos para desestimar la demanda.

El argumento por el que se desestima la demanda interpuesta por la Comunidad es el mismo por el que se instaba la impugnació del cuerdo de la Junta al vulnerar como dice la Sentencia el art. 9.1.c) LOH que exige que la servidumbre sea imprescindible y no cause perjuicio funcional al local.

El art. 18 LPH es claro el plazo de impugnación de acuerdos que vulneran la ley es de 1 año desde su adopción, interponiéndose la demanda dentro del plazo que marca la ley, siendo el acuerdo impugnado de 23-3-2012 y la demanda de 30-7-2012.

Por todo lo cual concluye que debe revocarse la Sentencia de instancia ya que la acción no estaba caducada y entrando en el fondo del tema, estimar la demanda reconvencional con imposición de costas procesales en ambas instancias a la Comunidad de Propietarios.

En oposición al recurso niega la existencia de vulneración de los arts. 17 y 18 LPH en el sentido expuesto en el recurso, efectúa alegaciones sobre la cuantificación de la indemnización para mostrar su disconformidad con la postura de adverso para el caso de no acogerse la impugnación de Sentencia y sobre el pronunciamiento en costas procesales de la instancia por el Juzgador 'a quo', para solicitar su desestimación con imposición de costas a la apelante, exponiendo en el desarrollo argumental las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas.

SEGUNDO.-Expuestos los antecedentes básicos de la presente resolución y términos del debate en esta alzada, para la adecuada resolución tanto del recurso de apelación como de la impugnación de Sentencia, ha de partirse de las siguientes consideraciones jurídicas servirán para explicar los razonamientos y decisión de la Sala de los términos de la controversia atendiendo a la postura procesal de las partes tanto en la instancia como en apelación.

La acción judicial que pone en movimiento el derecho se materializa a través de la presentación de una demanda y el objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión formulada en la demanda. En este caso, demanda principal ó rectora del proceso y demanda reconvencional

Toda pretensión viene integrada por dos elementos: la petición o petitum y la causa de pedir.

La petición es la concreta y especifica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el art. 5 LEC .

La causa de pedir es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, configurándose por el conjunto de hechos, con trascendencia jurídica, que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas - vínculo entre dos o más personas, o entre una persona y una cosa, a la que el derecho otorga consecuencias jurídicas- expuestas como presupuestos para fundar la petición. Hechos, actos y relaciones jurídicas que, evidentemente, han de concretarse y especificarse en la fundamentación fáctica de la demanda, narrados de forma ordenada y clara, conforme preceptúa el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La 'causa paetendi' es definida por la STS de 20 de marzo de 2013 (recurso num. 1645/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana) como el 'conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-'.

Tampoco puede perderse de vista la interpretación que del principio iuris novit curia efectúa la Jurisprudencia que permite que el Tribunal aplique una norma jurídica distinta de la que hubiera sido invocada por el actor al identificar la causa de pedir, entendiendo como tal el conjunto de acontecimientos de la vida en que la pretensión se apoya o que cambie la calificación de la relación litigiosa o prescinda del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la' edictio actionis'.

Sin embargo, ese libertad de elección de la norma bajo la que ha de quedar el supuesto de hecho subsumido, no es absoluta, antes bien está limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción que insisten en que no cabe alterar la causa petendi.

La importancia que la elección de la acción que se ejercita igualmente se proyecta con la misma relevancia en orden a los efectos de los presupuestos que deben concurrir, y en orden a la excepciones procesales y sustantivas que frente a la misma sean admisibles.

En lo que hace al caso, son de obligada cita los siguientes preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción vigente previa a la reforma introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, atendida la fecha de la Junta de Propietarios en la que se adopta el acuerdo impugnado.

El art. 9.1 c) LPH , establece como obligación de cada propietario:

'c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art. 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'.

El art. 17 LPH :

'Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 10 y 11de esta ley, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios'.

El art. 18 LPH en sus apartado 1 y 3:

'1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2-

3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9. '

La Jurisprudencia tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . (unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 num. 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (cabe citar a titulo meramente ejemplificativo, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 y las que en ella se citan, las Sentencias de 13 de julio de 2012 , de 28 de setiembre de 2012 , 25-2-2014 y 5-3-2014 )

Es decir, que para enervar la validez, eficacia y/o vinculación de un acuerdo comunitario que vulnere los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal se requiere haberlo impugnado dentro de los plazos legalmente establecidos. Anulabilidad de los acuerdos comunitarios por infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal que ha de hacerse valer necesariamente por vía de acción y no de mera excepción.

El 'dies a quo' para el cómputo del plazo de impugnación para los propietarios presentes en la Junta donde se adoptan los acuerdos objeto de impugnación empieza a correr desde la fecha en la que se celebra la Junta, y para los propietarios ausentes de la Junta el 'dies a quo' comienza a computarse desde que se les comunica el acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Respecto al derecho de impugnación de acuerdos en los que el artículo.17 LPHen redacción vigente a la fecha de adopción del acuerdo impugnado, exige la unanimidad o una mayoría cualificada por el copropietario ausente de la junta que no manifiesta su disconformidad en el plazo de 30 días, la STS Sala 1ª de 16 diciembre 2008 , afirma que la LPH ha sufrido en 1999 (Ley 8/1999 de 6 abril 1999) una modificación del sistema de mayorías cualificadas para la adopción de determinados acuerdos, la cual ha sido realizada con el fin de facilitar la adopción de dichas mayorías. Para ello se ha reformado la redacción del precepto que prevé los efectos de la ausencia de disconformidad del propietario ausente a quien se notifica el acuerdo. Los comuneros que no votan a favor del acuerdo que requiere mayoría cualificada ya no quedan vinculados por el mismo, como sucedía en la redacción originaria, sino que se 'computará' su voto como favorable al acuerdo sólo a los efectos de lo establecido en los apartados que establecen la necesidad de una mayoría cualificada ('A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma (...)'). En correspondencia con ello, no se modifica el artículo.18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo.

En la redacción anterior de la ley el propietario obligado a manifestar su disconformidad que no lo hacía en el plazo de 30 días, supuesto contemplado en la STS Sala 1ª de 17 noviembre 1995 , quedaba vinculado por este ('se entenderán vinculados', se decía, sin referencia alguna a que esta disposición quedara limitada a los efectos de la adopción de mayorías) como si hubiera emitido una declaración de voluntad favorable a la adopción del acuerdo. En la nueva redacción la no- manifestación de conformidad únicamente produce sus efectos, a tenor de la previsión expresa de la Ley, en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido.

Confirma esta interpretación el último apartado del número 1.º del artículo.17 LPH , pues en él, con respecto a los acuerdos para los cuales se exige mayoría cualificada o a los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas, a los que se refiere la atribución a la no-disconformidad de los efectos propios del voto favorable, se establece que 'los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.' Con ello se precisa que el efecto que se atribuye a la no-manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, al igual que sucede con los adoptados por mayoría conforme a los siguientes apartados, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación por unos u otros propietarios si concurren los requisitos para ello, pues resulta evidente que el carácter obligatorio y la consiguiente ejecutividad de un acuerdo no impiden su impugnación durante el plazo establecido por la ley. Así lo presupone la LPH al vincular el efecto obligatorio para 'todos los propietarios', sin distinción, a que los acuerdos estén 'válidamente' adoptados, admitiendo implícitamente que los que no reúnan esta condición podrán ser impugnados, en principio, por 'todos' ellos, sin más restricciones que las que resultan con carácter general del artículo.18.3 LPH .

Esta interpretación, continua la STS Sala 1ª de 16 diciembre 2008 , es asimismo congruente con la ampliación de los plazos de impugnación, que pasan a ser de tres meses o un año según los casos, frente a la regulación anterior, en la que plazo de impugnación era de 30 días. No considera admisible la postura de entender que la nueva LPH ha pretendido restringir la posibilidad de impugnación de los acuerdos; antes bien, se advierte que se ha pretendido facilitar la adopción de mayorías cualificadas, a cambio de establecer un plazo más amplio de impugnación, el cual se concibe como un plazo de reflexión sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo por motivos ajenos a la formación de la mayoría que dependa de la conformidad del ausente, el cual quedaría privado de este plazo si se le obligase a presentar la demanda o a manifestar su disconformidad en el plazo de 30 días para entablar cualquier tipo de impugnación.

En suma, la STS Sala 1ª de 16 diciembre 2008 afirma que no puede darse al requisito establecido en el artículo.17 LPH un efecto restrictivo de los derechos del copropietario más extenso que el que la ley establece, pues ello comportaría privar de legitimación para recurrir el acuerdo y, consiguientemente, del derecho a la tutela judicial efectiva por una causa no prevista en la ley, ya que en ella únicamente se contempla la falta de disconformidad del propietario ausente para la formación de mayorías cualificadas y, en consecuencia, esta falta no puede impedir la impugnación del acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante.

Respecto a que la interpretación de la LPH que acaba de hacerse hace de peor condición al copropietario presente que no salva su voto, el cual carecería de legitimación para recurrir, según literalmente se desprende del artículo.18.2 LPH , frente al propietario ausente, poco diligente en el ejercicio de sus deberes, que no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días desde la notificación del acuerdo, la STS Sala 1ª de 16 diciembre 2008 sostiene queésta implícita apelación al principio de igualdad no puede ser aceptada, pues la situación de ambos propietarios no es idéntica ni comparable. Al propietario presente se le aplica la regla de los actos propios fundada en la existencia de una manifestación de voluntad expresa (voto favorable) o presunta por los actos concluyentes consistentes en su participación en la junta, unida al hecho de no haber salvado su voto, mientras que respecto del propietario ausente su voluntad favorable al acuerdo no puede deducirse de actos concluyentes, sino que la ley se limita a conectar a la ausencia de manifestación de disconformidad, que por sí misma tiene únicamente el valor propio del silencio, los efectos de conformar la mayoría cualificada con el fin de evitar la dificultad de obtener el consentimiento de los propietarios que no asistieron a la junta, facilitando con ello la adopción de acuerdos, pero nada permite suponer que no se deje a salvo su posible impugnación ni que pretenda penalizarse a quienes no asisten a la junta limitando sus facultades de impugnación de los acuerdos adoptados en ellas.

En definitiva, la STS Sala 1ª de 16 diciembre 2008 declara que procede fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo.17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999 de 6 abril 1999, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo.18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.

Doctrina que se mantiene en Sentencias de fecha más reciente como la de 9-10-2013 , entre otras.

En cuanto plazo de caducidad no es susceptible de interrupción vía conciliación, misivas, etc.

Tratándose de plazos de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 '... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Como destaca la STS de 6 de noviembre de 2013 : que aquellos los acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y les afectan y obligan ( STS de 19/11/1996 , 28/2 , 19/10 y 30/12/2005 , 7/6/2006 ); y que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18/7/2011 ).

Todo el sistema legal de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a los plazos de impugnación de acuerdos de la Junta, su caducidad, y su convalidación por el trascurso del tiempo, está dirigido a lograr la seguridad jurídica de los comuneros.

Llegados a este punto, procede efectuar asimismo un esbozo del marco y régimen jurídico-normativo de aplicación y doctrina jurisprudencial sobre el fondo de la controversia.

El derecho de propiedad es un derecho constitucional, pero no un derecho fundamental. Conforme al artículo 33 de la Constitución Española viene delimitado por la función social y las Leyes.

En el art. 348 del CC se define como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

Recuerda el Tribunal Constitucional en sentencia 204/04, de 18.11.04 , le es aplicable, al derecho a la propiedad privada, desde luego una última garantía, un núcleo duro, en palabras de la doctrina alemana, de intangibilidad, que se encuentra en el necesario respeto a su contenido esencial, en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 de la Constitución Española , que viene configurado por «... el elenco de facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así...». Y poniendo el foco en el derecho de propiedad privada, continúa la calendada resolución explicando que tal derecho «... se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de derechos y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes» ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo ; 170/1989, de 19 de octubre ; 89/1994, de 17 de marzo ; ATC 134/1995, de 9 de mayo ).

Entre tales limitaciones al dominio pueden conceptuarse las derivadas de los acuerdos adoptados al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, y en lo que aquí nos ocupa 'ex arts. 17.1 ª en relacion al 9.1.c)' (en redacción anterior a la Ley 8/2013 de 26 junio 2013) en orden a la ejecución de obras de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas posibilitando asi el cumplimiento de los mandatos constitucionales recogidos en los artículos 49 , 47 , 33 y 14 de la Constitución , con la consiguiente contraprestación al propietario afectado para ser resarcido de los daños y perjuicios causados.

Por tanto no cabe considerar que exista preeminencia absoluta y en todo caso del derecho de propiedad sobre lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal.

La evolución legislativa de las reformas acometidas en la legislación positiva y también en la Ley de Propiedad Horizontal en dicha línea y doctrina jurisprudencial recaída en la materia incluso previamente a dichas reformas es conocida.

Ha de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2011 nº 732/2011, rec. 2240/2008 , que establece como criterio doctrinal que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo', de tal manera que en supuesto de que se de esta pérdida de habitabilidad y funcionalidad tal consentimiento sí será preciso.

Se considera adecuado transcribir los razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero:

'SEGUNDO.- Enunciación del motivo único del recurso de casación.

El motivo único del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

'Infracción de los artículos 3 a), 10.2 , 11.4 , 9.1 c ) y 17.1 de la LPH , en relación con los artículos 3 , 7 , 348 , 530 y 551 del CC y artículos 24 y 49 de la Constitución y existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.'

Alega el recurrente, en síntesis, que ha quedado plenamente acreditado que la servidumbre reclamada por la comunidad de propietarios es imprescindible y necesaria para la instalación del ascensor, y que la afección del piso privativo de la recurrida por la constitución de tal servidumbre no supone un menoscabo que haga inservible física, funcional o económicamente los elementos privativos en su conjunto, máxime teniendo en cuenta que la superficie de la cual se vería privada la parte recurrida sería de 0,825 metros cuadrados. Considera que los propietarios deben soportar la ocupación de una pequeña parte de su piso siempre que el resto del elemento se pueda seguir utilizando cuando tal ocupación sea imprescindible para la instalación del ascensor.

La parte recurrente funda el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Cita, por un lado, sentencias que se muestran a favor de considerar que las obras necesarias para la instalación de un ascensor en el edificio comunitario implican la desaparición -similar a la expropiación forzosa-, de una porción de un elemento privativo, por lo que afectan al derecho de propiedad sobre los elementos privativos de uno de los comuneros que no puede realizarse sin su consentimiento ( SSAP de Asturias, Sección 7ª de 15 de septiembre de 2002 y 19 de enero de 2007 ). Señala, por otro lado, sentencias que sostienen que es posible constituir una servidumbre amparada en el art. 9.1.c LPH , sin tal carácter expropiatorio, siempre que en todo caso el gravamen que supone la constitución de la servidumbre no llegue al extremo de conllevar un menoscabo que inutilice total o parcialmente el elemento privativo ( SSAP de Vizcaya, Sección 3ª, de 30 de marzo 2005 y 30 de octubre de 2007 ).

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Instalación de ascensor en edificio constituido en régimen de propiedad horizontal con ocupación de parte de un elemento privativo. No necesidad del consentimiento del propietario afectado.

A) La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices.

De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 (RCEIP 506/2007 )).

Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 (RC 880/04 ), califica como servidumbre esta ocupación y declara que:

'Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.'

Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 (RC 1574/2006 ) declara que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo (...). La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.'

B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto figuran como hechos debidamente acreditados que el acuerdo, objeto de impugnación, fue adoptado válidamente según las mayorías exigidas legalmente, así como la necesidad de instalar el ascensor atendiendo tanto a la avanzada edad de muchos de los copropietarios de la comunidad recurrente como a problemas concretos de movilidad de algunos de aquellos, hechos que legitimarían la necesidad de instalar el servicio de ascensor. Asimismo, de la prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en Primera Instancia, se concluye tanto sobre la imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa como sobre el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo del cual es propietaria, no en vano la parte de la cual se vería privada la parte recurrida se reduce a 0,825 metros cuadrados. Atendiendo a dicho dato, es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente la habitación propiedad de la recurrida.

Por lo anterior, ha de estimarse el recurso de casación ya que lo interesado por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 reitera lo siguiente:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones relativas a la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados... Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de 2010 (RC 1574/2006 ) o 6 de septiembre de 2011 (RC 1337/2008 )), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo... ( STS 10 de octubre de 2011 (RC 2240/2008 )).

STS, Civil del 20 de julio del 2012. Recurso: 1678/2009 .

En el mismo sentido TS, Civil del 04 de octubre del 2011, recurso: 1337/2008 . STS, Civil del 22 de diciembre del 2010, recurso: 1574/2006 .

Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios:

a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras.

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora...

d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos.

STS, Civil sección 1 del 15 de diciembre del 2010. Recurso: 506/2007 '.

Por tanto podemos decir que para que la servidumbre cuya constitución se interesa por la Comunidad de Propietarios con carácter subsidiario pueda ser coactivamente impuesta es preciso: a) que el servicio común que la determina sea de interés general; b) que la servidumbre a imponer sobre elemento privativo del inmueble sea 'imprescindible' para la creación del servicio, como corresponde a la exigencia de 'necesidad' propia de las servidumbres forzosas ; c) que el gravamen no suponga una pérdida de habitabilidad o funcionalidad del espacio privativo, que supondría, más que una limitación, una privación del derecho de propiedad por eliminación o anulación de su aprovechamiento; d) que el acuerdo de creación del servicio haya sido adoptado con el quórum requerido al efecto por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , tres quintos de los propietarios y cuotas de participación, que la reforma de la Ley 8/2013 ha reducido o atenuado en razón a su contribución a la efectiva supresión de barreras arquitectónicas a personas con movilidad reducida.

TERCERO.-Partiendo de las premisas jurídicas relacionadas en el razonamiento precedente, se está en disposición de abordar las cuestiones sometidas a la decisión de esta Sala, debiendo analizarse en primer lugar por razones de orden y sistemática jurídica con la impugnación formulada por la parte demandada- reconveniente del pronunciamiento de la Sentencia de instancia por la que se acoge la excepción de caducidad de la acción deducida vía demanda reconvencional.

Ya ha quedado reseñado más arriba la importancia que la elección de la acción que se ejercita adquiere muy especialmente en relación con el principio de congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales, que igualmente se proyecta con la misma relevancia en orden a los efectos de los presupuestos que deben concurrir, y en el presente supuesto además en orden a la excepción de caducidad de la acción opuesta por la Comunidad de Propietarios.

Aunque constituya una obviedad decirlo, sin perjuicio de los planteamientos que se puedan hacer en la contestación a la demanda reconvencional para oponerse a la pretensión deducida en la misma, la elección de la acción que se ejercita en la demanda reconvencional la realiza la parte reconveniente y no la parte demandante-reconvenida, y consiguientemente el pronunciamiento sobre la concurrencia ó no de la excepción de caducidad opuesta por la Comunidad de Propietarios ha de atenerse necesariamente a la acción ejercitada en la demanda reconvencional.

Para determinar y delimitar la acción ejercitada es a la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda reconvencional a la que hay que estar.

Y en el presente caso, que de las diversas causas de impugnación de acuerdos comunitarios que se contienen en el art. 18 LPH , la 'elegida'-ejercitada por la parte demandada en la demanda reconvencional fue la del art. 18.1.a) LPH en relación a los arts. 9.1.c ) y 11 LPH y art. 348 CC , y con base a los hechos constitutivos de la pretensión contenida en el suplico, no ofrece duda alguna. La impugnación del acuerdo comunitario de constitución de servidumbre adoptado en Junta de Propietarios de 23-3-2012 y la pretensión de declaración de nulidad del mismo, se fundamenta en ser contrario a los referidos preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y muy específicamente del art. 9.1.c) LPH y doctrina jurisprudencial en la materia que ha quedado reseñada más arriba, sosteniendo que la servidumbre cuya constitución se pretende no reúne los requisitos legales al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, al no ser imprescindible existiendo hasta tres alternativas técnicas para la instalación del ascensor con un menor perjuicio al local de las demandadas, y determinar la servidumbre cuya constitución se pretende de contrario unas tales afecciones sobre el local que lo hacen inhábil para una de las actividades que se desarrollan en el mismo, la actividad de autoescuela.

No entraremos en consideraciones sobre si los hechos constitutivos de la 'causa petendi' admitirían encaje jurídico ó no en el supuesto normativo del art. 18.1.c) LPH . , por cuanto la acción ejercitada en la demanda reconvencional se sustenta en una sola causa de pedir, la ya expresada.

Desde lo que antecede, amén de tener que compartir con la parte apelada-impugnante que de la lectura de la resolución recurrida no se llega a inferir el proceso intelectual que lleva a cabo el Juzgador de Instancia para en trance de decidir sobre la caducidad de la acción, afirmar que el acuerdo cuya nulidad se insta no vulnera el art. 9.1 c), cuando líneas antes en el mismo razonamiento jurídico (Fundamento de Derecho Tercero, en el que se aborda la caducidad de la acción) se razona de forma acertada que ello constituye cuestión de fondo cuyo examen únicamente procedería de rechazarse la excepción de caducidad de la acción, lo que es claro que el plazo de caducidad de un año no había transcurrido a fecha de formulación de la demanda reconvencional (30-7-2012) datando el acuerdo impugnado de 23-3-2012 y notificado a la parte demandada-reconveniente, ausente de la Junta, el 4-4-2012, sin que con arreglo a la doctrina jurisprudencial que ha quedado reseñada en el razonamiento precedente tuvieran necesidad de mostrar su discrepancia dentro del plazo de treinta días establecido en el 17.1º LPH a efectos de impugnación del acuerdo por la causa de pedir en que se sustenta.

CUARTO.-Resuelto en los términos que han quedado expuestos que al tiempo de ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo de constitución de servidumbre adoptado en Junta de 23-3-2012 vía demanda reconvencional no había transcurrido el plazo de caducidad, estando este Tribunal obligado a actuar su plenitud de jurisdicción respecto de la pretensión deducida en la demanda reconvencional, el siguiente paso sería el análisis del material probatorio traído al proceso a efectos de resolver la controversia jurídico sustantiva ó de fondo suscitada entre las partes y objeto del pleito, en suma, si concurren los requisitos para que la servidumbre en cuestión pueda ser coactivamente impuesta, como postula la Comunidad demandante, ó por el contrario, como mantiene la demandada- reconveniente, la servidumbre cuya constitución pretende la Comunidad sobre el local de su propiedad no es 'imprescindible' para la instalación del ascensor y el gravamen que supone excede de la pauta aplicable según la jurisprudencia por suponer un gravamen más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre, pero respetando los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia en cuanto no cuestionados en esta alzada, la estimación de la demanda reconvencional y desestimación de la demanda principal viene determinada por los propios fundamentos de la resolución recurrida. Nos explicamos, dando al hilo de la argumentación que se expone respuesta al primero de los motivos del recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios.

No ofrece duda que en la presente Litis la suerte estimatoria ó desestimatoria de la pretensión reconvencional, cual es la declaración de nulidad del acuerdo de constitución de servidumbre, constituye presupuesto de estimación ó desestimación de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda principal en cuanto el acogimiento de aquella determina per se la desestimación de la demanda principal.

Igualmente se ha de estimar que no precisa mayor consideración que un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión deducida vía reconvención, no podría justificarse ni ampararse al margen de la suerte de la excepción de caducidad opuesta por la Comunidad, en cuanto el acogimiento de dicha excepción obstaría a un tal pronunciamiento de fondo. Ya ha quedado dicho más arriba que la falta de impugnación ó la impugnación de los acuerdos meramente anulables, como sería el caso, transcurrido el plazo legalmente establecido al efecto, devienen inatacables, con los consiguientes efectos vinculantes cabe decir en firme para los copropietarios.

Por lo que como viene a argumentarse en el recurso de apelación apreciada la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo comunitario de constitución de servidumbre sobre el local de las demandadas-reconvenientes, la cuestión litigiosa a resolver había de quedar ceñida a la indemnización procedente por razón de la servidumbre.

De la lectura de la resolución recurrida se colige que el Juez 'a quo' lleva a cabo un análisis y valoración del objeto de la demanda principal y del objeto de la demanda reconvencional como si las pretensiones deducidas en una y otra fueran pretensiones meramente conexas, ya que si desestima la demanda reconvencional por apreciar la excepción de caducidad de la acción de impugnación del acuerdo de constitución de servidumbre, por el contrario atribuye a los elementos fácticos y jurídicos que constituyen la causa de pedir de la petición deducida en la demanda reconvencional, eficacia jurídica enervadora de los hechos constitutivos de la acción ejercitada en la demanda, anudando como consecuencia jurídica la desestimación de ésta.

Planteamiento jurídico-procesal que no puede compartirse en la presente causa, ya que habiendo ejercitado la parte demandada el mecanismo que articula la Ley de Propiedad Horizontal para la revisión de acuerdos comunitarios (la acción judicial de impugnación), rechazada la misma en aplicación del instituto jurídico de la caducidad, los elementos fácticos y jurídicos que sirven de sustento a la acción judicial de impugnación del acuerdo de constitución de servidumbre cuya declaración ó reconocimiento judicial se pretende en la demanda, no pueden desplegar una tal eficacia jurídica.

Ahora bien, siendo ello así, igualmente lo es que versando el eje nuclear de la decisión a adoptar sobre la validez ó no del acuerdo de constitución de servidumbre en una cuestión fáctica/probatoria sobre la concurrencia ó no de los requisitos para que la servidumbre pueda ser coactivamente impuesta, el Juez 'a quo' analiza lo actuado y tras la valoración conjunta de las pruebas periciales, sienta las siguientes conclusiones fácticas:

.- existencia de posibilidades ó soluciones técnicas para la instalación del ascensor en el edificio de la Comunidad de Propietarios que garantizan la misma eficacia, accesibilidad y funcionalidad que la aprobada, cuales son, la alternativa de la instalación del ascensor por la caja de escalera y la alternativa de la instalación del ascensor por el patio de luces, no habiendo sido esta segunda profusamente estudiada ni debatida por la Comunidad.

.-la afección ó gravamen que supone la instalación del ascensor conforme a la propuesta de la Comunidad sobre el local de la demandada-reconveniente priva a éste además de su uso de funcionalidad frente a las precitadas alternativas.

De tales hechos probados el Juez 'a quo' concluye la falta de concurrencia de los requisitos del art. 9.1.c) LPH y razona 'no puede estimarse la constitución de servidumbre conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.c de la LPH , por cuanto priva de uso y funcionalidad al elemento privativo sobre el que pretende constituirse, con evidente menoscabo del derecho de propiedad singular y exclusivo que corresponde al propietario afectado, derecho amparado en el art. 3.1 LPH y del que no puede verse privado el propietario en base a la solución estructural aportada por la parte actora, en un procedimiento en el que se ha evidenciado la existencia de diversas y distintas soluciones técnicas que implicarían una menor limitación y perjuicio a los derechos de las demandadas, y que garantizarían la posibilidad de constituir un servicio de ascensor en el edificio, accesible, funcional e igual de acorde con la normativa urbanística vigente'.

Esto es, no obstante sobre la base de un planteamiento jurídico-procesal que la Sala estima erróneo ó equivocado por lo expuesto, el Juez 'a quo' resuelve los hechos objeto de controversia en los términos que quedaron delimitados por las partes en la instancia.

Sin embargo, la parte apelante lo largo del desarrollo argumental del recurso, cabe decir que tampoco en oposición a la impugnación, no realiza depuración fáctica ni jurídico-sustantiva del resultado al que llega la Sentencia de instancia, debiendo recordarse en este punto que si la apelación se configura en nuestro sistema procesal como una 'revisio prioris instantiae', en la que el órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y/o sustantivas que sean aplicables al caso, en esa labor de revisión no corresponde al Tribunal suplir y/o integrar esa falta de concreción, por cuanto quedarían asimismo comprometidos los principios de contradicción y de defensa de la parte adversa.

A la luz de las consideraciones que se acaban de indicar, este Tribunal no puede sino respetar la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de Instancia en la Sentencia recurrida por cuanto la parte impugnante obviamente no la combate en cuanto le beneficia, y las alegaciones en las que se sustenta el planteamiento de los dos motivos del recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios no tienen por objeto la desvirtuación de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia sobre los precitados extremos objeto nuclear de la controversia y aplicación del derecho sustantivo, y sí exclusivamente la revocación de la decisión desestimatoria de la pretensión de constitución de la servidumbre sobre la base de una cuestión exclusivamente jurídico-procesal, solicitando a continuación la determinación y cuantificación a favor de la demandada-reconveniente de la indemnización por los daños y perjuicios por su constitución en cuanto extremo no resuelto en la instancia.

Por lo que acogido el motivo de impugnación esgrimido por la demandada-reconveniente sobre la indebida apreciación de la excepción de caducidad, lo que procede es acogiendo la acción de impugnación judicial del acuerdo de constitución de servidumbre, declarar su nulidad y, por consecuencia, desestimar la demanda principal.

QUINTO.-En materia de costas procesales de la instancia, se mantendrá el pronunciamiento de la resolución recurrida de no efectuar pronunciamiento alguno ni respecto de la demanda principal ni de la demanda reconvencional siendo que asienta dicha decisión sobre las dudas de hecho en cuanto al fondo del asunto, y la Sala por los razonamientos expuestos respeta la apreciación probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia.

En cuanto a las costas procesales de esta alzada, no procede pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del recurso de apelación formulado por la parte actora en cuanto la Sala ha acogido los argumentos relativos a que la apreciación por el Juez de Instancia de la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo comunitario ejercitada en la demanda reconvencional obstaba a una resolución sobre el fondo de hechos objeto de controversia sobre concurrencia ó no de los requisito de constitución de servidumbre 'ex art. 9.1.c LPH ' y la confirmación del Fallo desestimatorio de la demanda viene determinado por la estimación de la impugnación de Sentencia formulada de adverso ( art. 398.2 LEC ).

Y la estimación de la impugnación de Sentencia formulada por la parte demandada-reconveniente implica la no imposición de costas procesales de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.-Estimar la impugnación formalizada por la representación procesal de Dª Camino y Dª Carolina contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Octubre de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Bergara en autos Juicio Ordinario 123/2012, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento del Fallo desestimatorio de la demanda reconvencional, que queda sin efecto, dictando uno nuevo en virtud del cual, rechazando la excepción de caducidad de la acción opuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi, se estima en su integridad la demanda reconvencional declarando:

a.-La nulidad del acuerdo alcanzado en el punto 4º de la Junta de 23 de Maro de 2012, al no cumplir la servidumbre acordada lo dispuesto en el art. 9.1.c) LPH .

b.- Condenando a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por esta declaración.

2º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi contra la mencionada resolución, confirmando el pronunciamiento del Fallo desestimatorio de la demanda principal de conformidad con los razonamientos expuestos en la presente resolución.

3º.-Mantener el pronunciamiento sobre costas procesales de la resolución recurrida.

4º.-No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta alzada ocasionadas por la apelación formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Legazpi ni por la impugnación formulada por Dª Camino y Dª Carolina .

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.