Sentencia Civil Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 525/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00021/2016

SENTENCIA NÚMERO 21/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veinticinco de Enero de dos mil dieciseis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de FAMILIA, GUARDA Y CUSTODIA Nº 89/14del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Bejar, Rollo de Sala Nº 525/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Ascension representada por la Procuradora Doña María Herrera Díaz-Aguado y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Melgar Blanco y como demandado-apelante DON Simón representado por la Procuradora Doña María Soledad Muñoz Luengo y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Peix García y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 30 de Junio de 2015 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Béjar se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María-Teresa Asensio Martín en nombre y representación de Ascension , acordando las siguientes MEDIDAS QUE REGIRÁN LOS EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DERIVADOS DE LA RUPTURA DE LA CONVIVENCIA:

A) La GUARDA Y CUSTODIA SOBRE EL MENOR, Balbino , SE ATRIBUYE A LA MADRE, Ascension , compartiéndose por ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad.

B) El padre, Simón , contribuirá a los ALIMENTOS DEL MENOR Balbino en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200?) MENSUALES, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

C) Los GASTOS EXTRAORDINARIOSdel hijo menor común SE ABONARÁN POR MITAD POR CADA PROGENITOR en la forma expresada en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones alega como motivos del recurso: Falta de acción en la parte actora; nulidad del proceso, mutatio libelis, indefensión, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, incompetencia de jurisdicción, infracción del artículo 412 de la LEC , prejudicialidad; nulidad por la admisión de prueba en el acto de la vista con infracción de lo dispuesto en los artículos 276 y siguientes de la LEC ; necesidad de que la actora a reclamar alimentos ostente la custodia del menor; inadecuación de la pensión de alimentos concedida en atención a las necesidades del hijo y medios del recurrente,

para terminar suplicando se revoque la sentencia declarando la nulidad del proceso por las razones expuestas y, subsidiariamente, se reduzca la pensión de alimentos en las cantidades y con las condiciones expuestas en el cuerpo del recurso de apelación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria, dada su temeridad y manifiesta mala fe a la hora de interponer el recurso.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día once de Enero de dos mil dieciseispasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la actora se interpuso demanda de alimentos en favor de su hijo menor frente a Simón al haber sido este declarado padre biológico de aquel por sentencia número 87/13 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Béjar , resolución que consta inscrita en el Registro Civil.

Sorprendentemente, en la contestación a la demanda, se cuestiona la paternidad biológica en base a la falta de posesión de estado, considerando que nunca consintió en ser padre y con el menor no se siente, ni se ha sentido nunca vinculado, ni emocional ni afectivamente, insistiendo en que sólo y exclusivamente es padre y ejerce la patria potestad y posesión de estado de los dos hijos que tiene fruto de su matrimonio. Afirma no haber tenido ningún contacto con el menor, no encontrándose éste actualmente en España, cuestionando así la legitimación activa, para terminar afirmando que los ingresos que obtiene están destinados estrictamente a mantener a su familia, siendo desorbitada la pretensión de obtener unos alimentos de 600 ? mensuales.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y procede a atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, compartiendo ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad, fijando una pensión de alimentos para el menor de 200 ? mensuales, a abonar en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC, debiendo abonar por mitad cada progenitor los gastos extraordinarios en la forma indicada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, sin hacer especial imposición en cuanto a las costas procesales.

En la sentencia, la juez de Instancia dedica un amplio fundamento de derecho al problema de la legitimación activa de la madre para actuar en nombre y representación de su hijo menor al reclamar alimentos frente al padre biológico, siguiendo la tradicional doctrina de los tribunales y considerando plenamente probado que el demandado es el padre biológico del menor, no sólo porque así lo ha establecido una sentencia firme, sino porque en el acto del juicio el mismo demandado reconoció haber mantenido una relación sentimental con la demandante y que avaló a esta en la compra de un piso al saber que estaba embarazada, haciéndolo por razones de humanidad.

SEGUNDO.- Evidentemente, debemos confirmar íntegramente el primer pronunciamiento de la sentencia de instancia haciendo nuestros los acertados argumentos de la misma y compartiendo el criterio del Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación. Es temerario insistir en la falta de legitimación de la madre para interponer una demanda de alimentos en nombre del hijo menor frente al padre biológico, declarado así por sentencia judicial firme, sin perjuicio de que demandado haya reconocido ante la Juez de Instancia dicha paternidad. La legitimación está plenamente justificada no sólo por la reiterada doctrina jurisprudencial citada en la sentencia de instancia, sino por el simple hecho de que el artículo 154 del Código Civil atribuye a los padres la función de representar a los hijos y administrar sus bienes, teniendo en cuenta que el hijo común es menor de edad, y ni siquiera tiene suficiente madurez como para ser oído, es más que evidente que, según el mismo precepto, ambos progenitores están obligados a procurarle alimentos, en el sentido amplio a que se refiere el artículo 142 del Código Civil .

El hecho de que el padre demandado no asuma dicha paternidad, aun siendo consciente de que mantuvo relaciones sentimentales con la madre y que ésta quedó embarazada, en modo alguno le exime de los deberes inherentes a la patria potestad, siendo plenamente responsable de sus actos y de las consecuencias que de ello se derivan.

Igualmente hay que tener en cuenta que la patria potestad corresponde a ambos progenitores, y la madre, en ejercicio de la misma, debe procurar el bienestar del hijo menor, ejercitando la acción de alimentos ante la actitud adoptada por el demandado, y todo ello sin perjuicio del lugar en el que pueda encontrarse residiendo el menor, residencia que puede ser meramente transitoria, si lo cierto es que la madre que ejercita la acción se encuentra residiendo en España. La alegación efectuada al respecto, como decimos es temeraria, y no demuestra sino una desleal actitud encaminada a poner gratuitos obstáculos procesales a la tramitación de la causa y de este recurso, en contra de lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues cabría preguntarse qué ocurriría si la demanda fuera interpuesta por la madre en Bolivia y cuál sería la contestación del demandado a dicha demanda.

TERCERO.-No se entiende muy bien el que se cuestione el ejercicio de la guarda y custodia por la madre, incluso indicando que no es la persona idónea, sin justificar las razones de dicha afirmación y proponer y practicar prueba al respecto, ya que debe suponerse que, en principio, cualquier madre se encuentra plenamente capacitada para ello, especialmente si el demandado afirma que no quiere dicha custodia ni quiere mantener visitas con el menor, ya que no quiso ser su padre, tiene una familia estable, habiendo manifestado siempre la falta de afecto y posesión de estado respecto al hijo.

CUARTO.-Se invoca en el recurso la excepción de prejudicialidad y litispendencia que se basa en el recurso de apelación interpuesto contra la autorización judicial concedida para traer al menor a España obteniendo el pasaporte, según Auto de 13 de abril de 2015 del mismo juzgado.

Difícilmente podrá hablarse de prejudicialidad y menos aún de litispendencia cuando la resolución dictada el 13 de abril por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Béjar se limitaba única y exclusivamente a otorgar autorización judicial interesada por la representación procesal de la madre a fin de que le fuera expedido pasaporte al menor. Como se puede observar, ninguna relación de identidad existe entre dicho procedimiento y el que ahora nos ocupa.

En cualquier caso, la cuestión quedó definitivamente resuelta por Auto de esta Audiencia Provincial de 3 de noviembre de 2015, Auto en el que se desestima el recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución del juzgado de Instancia.

En la resolución de esta Audiencia es necesario advertir al recurrente que es indiferente que el menor actualmente se encuentra residiendo fuera de España, ya que la prestación de alimentos es un deber legal inexcusable, que no desaparece porque el alimentista no resida en España , siendo el juzgado que conoce del procedimiento principal el competente para resolver sobre la solicitud de autorización de obtención de pasaporte para el menor, advirtiendo de que es absolutamente injustificable y sin fundamento la oposición del padre cuando a lo largo de varios meses nunca se ha opuesto a que la madre trasladara al menor a Bolivia y allí se mantenga y viva, especialmente si no aspira a tener nunca posesión de estado por falta de afecto.

QUINTO.-No existe infracción de derecho fundamental alguno y falta de tutela judicial efectiva por haber admitido prueba en el acto de la vista ya que el artículo 752 de la LEC establece que los procesos que versen un sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los citados hijos menores se decidieran con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y que resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento y, sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes, siendo incluso de aplicación estos preceptos a la segunda instancia y debiendo tener en cuenta que ni siquiera la conformidad de las partes sobre los hechos vincula al tribunal, que tampoco queda condicionado por las disposiciones de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de fuerza probatoria del interrogatorio a las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

SEXTO.-Por último, debemos tener en cuenta que el artículo 146 del Código Civil establece que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

En este sentido, debemos tener en cuenta que el demandado acredita con copia de las nóminas, y así lo reconoce expresamente en el recurso de apelación, que tiene unos ingresos líquidos mensuales de 1200 ?, (con prorrata de pagas extras suponen 1400 euros), siendo titular por mitad de una casa en un pueblo y de la mitad de un local en mi pueblo, y nudo propietario de dos parcelas cuyo usufructo corresponde a su padre.

La pensión de alimentos de 200 ? mensuales es perfectamente adecuada al caudal y medios del demandado, sin que deba disminuirse la misma por el hecho de tener otros dos hijos, fruto de su matrimonio, cuando resulta que estos ven cubiertas totalmente sus necesidades diarias por el hecho de convivir en el domicilio paterno, al amparo de lo establecido en el artículo 149 del Código Civil en relación con el artículo 154 del mismo.

Tampoco debe tenerse en cuenta el hecho de que transitoriamente el menor pueda encontrarse residiendo en Bolivia y que el nivel de vida en dicho país sea más bajo que en España, pues lo cierto es que se trata de un ciudadano español, dotado del correspondiente pasaporte, y que en cualquier momento puede regresar. Incluso podríamos afirmar que tiene mayores necesidades que los otros dos hijos del demandado puesto que debe garantizarse también su derecho a relacionarse con abuelos y otros parientes y allegados en los términos previstos en los artículos 94 y 160 del Código Civil .

Dado que el objeto de la pretensión de la actora es la fijación de una pensión de alimentos en favor del hijo menor, y para atender a las necesidades de este, carece de todo sentido entrar en consideraciones absolutamente improcedentes sobre la conducta de la madre, régimen de vida, forma de disfrutar de sus momentos de ocio, etc., habiendo sido correctamente denegada la prueba propuesta al respecto por la representación y defensa del demandado.

SÉPTIMO.-Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DON Simón contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Béjar con fecha 30 de Junio de 2015 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-