Sentencia Civil Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 515/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0004070

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000515/2015- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000208/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA SA.

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: D. Abel .

Procurador.- Dña. ANA GALLINAS RODRIGUEZ.

SENTENCIA Nº 21/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 208/2014, promovidos por D. Abel contra BANKIA SA sobre 'nulidad de contratación de obligaciones subordinadas', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. ENRIQUE CALATAYUD BONILLA contra D. Abel , representado por el Procurador Dña. ANA GALLINAS RODRIGUEZ y asistido del Letrado Dña. ANA ISABEL MONER ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, en fecha 1 de junio de 2015 en el Juicio Ordinario 208/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Abel contra Bankia S.A, declaro la nulidad de la contratación de las obligaciones subordinadas de fecha 5-5-09 y actos posteriores derivados de tal contratación, debiendo restituir las partes sus prestaciones, condenando a Bankia a devolver el importe de 24.000 euros mas comisiones o cualquier cantidad percibida consecuencia de tal contratación e intereses legales devengados desde la compra de las mismas, deducidos los rendimientos cobrados por el actor, mas los interés legales desde las respectivas liquidaciones, debiendo procederse a la restitución de la acciones objeto de canje. Los intereses legales se incrementarán en dos puntos desde esta fecha hasta el pago, siendo impuesto a la entidad Bankia, el pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Abel . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28 de enero de 2016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en la que el actor explicó que: cuenta con 56 años de edad, de profesión ebanista y es cliente de Bancaja desde los catorce años, en el año de 2007 se le ofreció una inversión del plan individual de ahorros sistemático, y en el 2008 se le llamó indicándole que habían bajado los intereses del dicho plan, proponiéndole contratar subordinadas e indicándole que era un plazo fijo para diez años, ante el interés que le indicaban decidió rescatar el dinero del PIAS, más lo que había recibido por el despido e invertirlo en subordinadas, no se realizó ninguna advertencia sobre los riesgos; por lo que terminaba solicitando que se: 1º) declare la nulidad de la contratación de las obligaciones subordinadas por vicio del consentimiento, por falta de información o información incorrecta, e incumplimiento de normas imperativas relativas al estatuto jurídico de la entidad financiera y al consumidor. Subsidiariamente se dicte sentencia declarando resuelto el contrato por grave incumplimiento de las obligaciones de información y documentación que la ley impone a la entidad financiera y/o por su negligente actuación contraria a las buenas prácticas exigidas por la normativa bancaria y de protección del consumidor. 2.- Declare que la nulidad del contrato conlleva la propagación de la ineficacia a otros actos o contratos que guardan cierta relación ya que participan de la misma naturaleza, y subsidiariamente declare la nulidad de las actuaciones posteriores por su imposición unilateral e incumplimiento de las normas imperativas antes aludidas. 3.- Declare que como consecuencia de tal nulidad o subsidiariamente resolución contractual o negligente actuación de la entidad Bancaja, las partes deben restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato y el precio con sus intereses, debiendo responder la demandada de los perjuicios causados. 4.-Se condene a estar y pasar por tales declaraciones y en consecuencia a restituir al actor 24.000 euros, mas comisiones e intereses, desde la suscripción incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta el pago, debiendo compensarse con los intereses percibidos por el actor desde la suscripción y hasta la restitución, procediendo el actor a restituir la acciones que fueron entregadas con el canje. Y que se impongan las costas a la parte demandada.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó la demanda, concluyendo en el ultimo párrafo del fundamento de derecho quinto, que '... no se prueba por tanto en este caso la existencia de información que explicara, en términos claros y comprensibles para una persona sin conocimientos financieros cualificados, qué productos estaba adquiriendo, sus ventajas y sus riesgos concretos. Actuó por tanto el demandante bajo la creencia de que adquiría productos sin riesgo confirmando tal percepción la existencia de rendimientos durante los años siguientes. Dicho error versó sobre condiciones de los productos que determinaron su adquisición siendo por ello nula su adquisición ( art. 1300 del CC ) por vicio en el consentimiento...'.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis:

1) Indebida apreciación de error en el consentimiento: 1- En el presente caso no se dan los requisitos necesarios para apreciar la nulidad del contrato por error del consentimiento, ya que el demandante conocía las características del producto que suscribía, si hubiese sufrido algún error el mismo sería imputable a su falta de diligencia. 2- No se prestó ningún servicio de asesoramiento tal y como regula el artículo 63.1.g de la Ley del Mercado de Valores , así se observa en el propio test de conveniencia realizado por el demandante, la existencia de un contrato de asesoramiento no se presume sino que es necesario acreditarlo. 3- No ha habido ningún error esencial, ya que se proporcionó al cliente la información y los documentos necesarios, así en el test de conveniencia reconoció que había realizado inversiones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en los tres últimos años, además reconoció conocer las características del producto, se le entregó el resumen de la décima emisión de obligaciones subordinadas que recoge de claramente las críticas y los aciertos, hay que recordar que la demandante no niega haber recibido estos documentos y haberlos firmado, por tanto no existe error esencial por todas las características de las operaciones subordinadas, pues le fueron explicadas de forma clara y precisa al demandante. 4- El demandante no ejercitó la diligencia necesaria para prestar su consentimiento, es decir aún si el Ttribunal aprecia la existencia de este consentimiento se podía haber superado mediante el empleo de la diligencia mínima consistente en leer las advertencias que contenían los documentos que se le indicaba, tener en cuenta que el actor era persona con plena capacidad y el hecho de tener la condición de cliente minorista no la convierten en persona no apta.

2º) La parte actora no ha acreditado el error en el consentimiento.- la carga del error invalidante recae sobre el demandante, la actora no ha probado el vicio del consentimiento alegado, habiendo indicios que conocía perfectamente el contrato que suscribía, no basta la alegación indiciaria de vicio del consentimiento, sino que es necesario su acreditación por quien lo invocada para destruir la presunción de la validez del contrato, en este caso con una total ausencia probatoria, la parte actora nada señaló en su momento, habiendo cobrado periódicamente y puntualmente los cupones de dichos productos, habiendo recibido puntual información del estado de su inversión.

SEGUNDO.-

Sobre la concurrencia del error en el consentimiento la Juez a quo, en el fundamento de derecho quinto, explicó que '... en relación al incumplimiento de normativa imperativa que regula dicha materia es de aplicación la doctrina según la cual la finalidad de dicha normativa es la de garantizar al pequeño inversor una correcta y adecuada conformación de la realidad y circunstancias del producto y eliminar situaciones de desequilibrio en relación con la información superior que maneja la entidad financiera lo que conduce mas bien al ámbito del consentimiento contractual. Por ello se entiende que el incumplimiento de las normas de conducta previstas, que se habría producido en la fase precontractual, afectarán en su caso a la formación del consentimiento, no a la legalidad de las cláusulas contrato o sus efectos sin que quepa confundir el incumplimiento de las normas que imperativamente imponen un determinado comportamiento con la contrariedad a derecho del contrato o su causa, que es lo que prohíben los arts. 1255 CC y 1275 CC con la consecuente nulidad radical ( art. 6.3 CC ). El error como vicio del consentimiento, existe cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta o cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad. Según el art. 1266 del CC , para invalidar el consentimiento ha de recaer sobre la persona, en determinados casos o sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Es decir debe ser esencial. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que tal incertidumbre implica la asunción de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. El error ha de sera además excusable ... El análisis de la prueba que ha sido practicada revela que efectivamente el actor con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos sin riesgo y sin que conste poseía conocimientos inversores mas cualificados, suscribió obligaciones subordinadas informándosele, según resulta de la testifical del empleado de la entidad que se trataba de productos seguros en el momento fueron contratados. Si bien en dicha orden de compra figuraba que conocía su contenido y transcendencia (documento 13 de la demanda), entregándose el resumen informativo de dicha emisión (documento 19 de la demanda) ... No se prueba por tanto en este caso la existencia de información que explicara, en términos claros y comprensibles para una persona sin conocimientos financieros cualificados, qué productos estaba adquiriendo, sus ventajas y sus riesgos concretos. Actuó por tanto el demandante bajo la creencia de que adquiría productos sin riesgo confirmando tal percepción la existencia de rendimientos durante los años siguientes. Dicho error versó sobre condiciones de los productos que determinaron su adquisición siendo por ello nula su adquisición ( art. 1300 del CC ) por vicio en el consentimiento...'.

La Sala comparte la conclusión sostenida por la Juez quo, por cuanto deben tenerse en consideración como presupuestos :

1º) Las características personales del actor, su perfil de inversor; en este sentido, conforme la documental aportada en autos, no consta que hubiese efectuado inversiones mas allá de un plan de ahorro sistemático, ya que fue cuando iba a adquirir las obligaciones subordinadas cuando firmó con la entidad Bancaria el contrato tipo de depósitos y administración de valores (folio 57), además con la directiva 39/2004 (MIFID) se le calificó de minorista (folio 63), y aunque en el test presentado y firmado por el demandante se marcó una cruz en el 'si' de la pregunta primera, sobre si en los últimos tres años ha efectuado inversiones en obligaciones subordinadas, esa fue claramente una repuesta incorrecta, con independencia de si fue consignada directamente por el empleado de la demandada o no, o venía ya previamente impresa, a tenor de lo explicado por el actor, pero su valoración debe hacerse, teniendo en cuenta que a la entidad bancaria le constaba que el demandante no había invertido en ese producto financiero con anterioridad, y además, conocía su perfil de inversor, esporádico, conservador y minorista.

2º) La naturaleza compleja de las obligaciones subordinadas E.10, ya ha sido declarada en numerosas resoluciones, así podemos citar la Sentencia nº 50/2014 de 27 de febrero dictada por la Sección Novena de esta Audiencia y las 261/2015 de 28 de octubre y 354/2015 de 28 de diciembre entro otras dictadas por esta Sección, ante la multitud de pleitos que se han venido produciendo. Hoy en día, como explicó la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto, se configuran como '... las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades...'.Conforme el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se consideran valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, los instrumentos del mercado monetario, a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. La deuda subordinada no se incluye en la lista legal, ni reúne los requisitos aludidos, por lo que debe calificarse como productos complejo.

Estos presupuestos determinan la desestimación del recurso en base a:

a.- No se comparte que el demandante emitiese su voluntad con conocimiento del producto, pues sobre la información dada al demandante, no cabe aceptar, como sostuvo el recurrente que se le dio la información y documentos necesarios para el suficiente conocimiento del producto. El análisis probatorio debe atender a que el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores exige a la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos ofrezca información imparcial, clara y no engañosa, y el artículo 60 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre impone una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Tal información debe ser comprensible y adaptada a las circunstancias, por lo que no basta un cumplimiento formal sino que lainformación debe ser entendida por el destinatario '... como la obligación de la entidad de dar la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.1.4 Directiva 2004/39 ), fijando el artículo 52 de esta norma el concepto de recomendación personalizada como aquella que se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de las circunstancias personales, no formando parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público...', ( Sentencia número 77/14, Sección Novena Audiencia Provincial de Valencia ). Ya el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, impone a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), el deber de información, asumiendo por este hecho la obligación de prestarle toda la información que por su 'cum pauca scientia aeconomica' necesitaba para alcanzar a comprender los riesgos de la inversión que suscribía. La jurisprudencia añade sobre esta materia que '.... destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'( S.TS de 30 de septimbre de 2015). En el caso enjuiciado la declaración de don Javier , cuyas respuestas se califican de insuficientes a este fin, máxime porque indicó que no recordaba la concreta operación, porque no supo explicar el por que de la incorrecta contestación al test de conveneincia al estar éste impreso, aunque si reconoció su letra en la cuartilla (folio 65), en ella no se observa ninguna indicación de la naturaleza compleja de las obligaciones preferentes, sino al contrario solo de sus beneficios, por el mayor interés que ofrecía, pero sin recoger los riesgos, prueba que no permite entender debidamente cumplimentado el deber de información, mas allá de constatar la entrega de la documentación aportada. Lo que obliga a coincidir con la Juez 'a quo', por la correlación del perfil de los demandantes, su ausencia de conocimiento de inversiones financieras, la naturaleza compleja del producto y la insuficiencia de la prueba para calificar la información en la forma realizada de suficiente con esos presupuestos. Así la Sentencia de T.S. de 10 de noviembre de 2015 , indicó que constituye jurisprudencia constante de esa Sala que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

b.- Partiendo de esa falta de información y añadiendo, como se ha especificado al enumerar las características personales del actor, sus condiciones: ebanista, sin conocimientos inversores, perfil minorista, etc; todo lo anterior nos sitúa en el campo en el que se desenvuelve el error en la formación del consentimiento. Que se produce cuando la voluntad del contratante se forma en una creencia inexacta, que según el artículo 1266 del CC y la jurisprudencia exigen para se califique como vicio del consentimiento contractual que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto y excusable, no sea debido a la falta de diligencia de la persona que lo padece. Excusibilidad que debe analizarse en base a '... las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa...' S.TS (Pleno) de 12 de enero de 2015 . Téngase presente que la inversiones realizadas lo fueron en el Banco de toda la vida del demandante con la confianza nacida de esa continua relación, la que permite comprender la realización de esa inversión inversión compleja en la creencia de su ausencia de riesgo. Se ha indicado por el recurrente el carácter excusable de este error, ante ello debemos traer lo explicado, con claridad meridiana, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, en Sentencia 598/2015 de 9 Diciembre '... a propósito del error excusable/inexcusable, las consideraciones de la doctrina científica hace a propósito de la contratación moderna al poner en relación el requisito de la excusabilidad del error con la admisión del dolo por omisión o reticencia, ponderando la posición y conducta de cada parte contratante -no solo de quien sufre el error- pues, dicen los autores, la pregunta final será si en cada caso habría de prevalecer el deber de informarse (en cuyo caso el error sería inexcusable) o el deber de informar (en cuyo supuesto concurre dolo o, en todo caso, el error sería excusable). La perspectiva tiene especial relevancia en el ámbito de la contratación con consumidores donde sobre el empresario o profesional pesan unos deberes legales inexcusables de información clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias. La STS de 4-1-1982 dice que han de valorarse las respectivas conductas de las partes contratantes según el principio de la buena fe ( art. 1258 CC ), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar (vid. también STS 22-5-2006 ). Por su parte, la STS de 14-2-1994 dice que para valorar el error debe tenerse en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de esta; con ello, el TS está refiriéndose a la existencia de un deber de advertir como exigencia de la buena fe negocial, deber de advertir que no es sino una elemental faceta del deber de informar....'; pues en el caso enjuiciado se observa por un lado la necesidad de Bancaja de vender las obligaciones subordinadas, por otro lado la confianza nacida entre el cliente, y la entidad bancaria por la constante y continuada relación, (el propio testigo la reconoció), y por último, su limitado conocimiento financiero, llegando en base a ello a calificar de excusable el error padecido, pues fue un error inducido por la conducta de una parte contratante (el vendedor) '... no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos y que, en el presente caso, determina el carácter excusable del error padecido.' S.TS de 28 de septiembre de 1996 .

TERCERO.-

Ya en el fundamento anterior se ha analizado y concluido en la concurrencia de error en el consentimiento, por lo que nos remitimos a lo dicho allí para evitar repeticiones en la desestimación de este segundo motivo en lo concordante con el anterior.

Sin embargo, si que procede detenerse en la transcendencia del silencio del demandante y en el cobro periódico de los cupones. Este motivo del recurso no puede prosperar, para calificar que el cobro de los intereses de trascendente deberíamos definirlo como un acto propio, aplicando el principio 'venire contra 'factum' proprium non valet', para lo que sería necesario '... la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( S.STS de 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero y 20 de marzo 2012)...' , (Sentencia Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 13-7-2012, nº 448/2012 ,). Y en este sentido desde la suscripción de las de las obligaciones, en mayo de 2009 hasta el ejercicio de la demandada, el único acto que realizó el demandante fue el cobro de los intereses, actuación que no es incompatible con la creencia de que se habían suscrito obligaciones, pero con desconocimiento de que eran subordinadas, es decir un producto financiero de alto riesgo. Teniendo en consideración que en el vicio en el consentimiento, la confirmación de artículo 1.313 del C.C . que purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, puede ser tácita, cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1.311 del Código Civil ), lo que nos lleva a la misma conclusión que la anteriormente indicada, sobre que la recepción de los extractos o el cobro de intereses en tanto que no implican por si mismo el conocimiento del error no puede entenderse como confirmación tácita. Por ultimo, como recoge la Sentencia de Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 19 de septiembre de 2014 '... esta doctrina no es de aplicación en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )...'. Todo lo anterior determina la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la Sentencia nº 128/2015 de 1 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el numero 208/2014.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.