Sentencia CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 825/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

SENTENCIA: 00021/2017

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 21/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintisiete de Enero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 117/2016 , seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 825/2016, entre partes, de una como recurrente-impugnada Dª. Coral , representada por la Procuradora Dª. CLAUDIA ALONSO RODRÍGUEZ, dirigida por el Letrado D. VIRGILIO IVAN HERNÁNDEZ URRABURU, y de otra como recurrido-impugnante D. Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª. MARÍA ÁNGELES GALÁN JARA y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA PALOMA JIMÉNEZ DE LA PUENTE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA9, se dictó sentencia de fecha 27 de Enero de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:ESTIMARla demanda interpuesta por D. Juan Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galán Jara, contra Dª Coral , representada por la Procuradora Sra. Alonso Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas definitivas, y, en consecuencia: Se fija, por ello unrégimen de custodia compartida, siendo la patria potestad también compartida. Del siguiente modo:

- Los menores permanecerán una semana con cada progenitor, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente, en que deberá dejarlo en el mismo centro escolar.

En los intercambios los menores deberán llevar ropa limpia y enseres suficientes para pasar tiempo con el otro progenitor.

- Durante la semana en que el progenitor no tenga a los menores en su compañía, tendrá derecho a estar con ellos dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del centro escolar y hasta las 21:30 horas, atendida la edad que ya tienen los menores.

- En el caso de que no haya curso escolar o de que el lunes sea festivo, el cambio se realizará a las 11:00 horas de los lunes, en que los menores cambiarán al domicilio del otro

progenitor.

- Las vacaciones se disfrutarán por mitad entre los progenitores de común acuerdo. En caso de discrepancia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Cada progenitor deberá comunicar al otro, con al menos tres meses de antelación, la fecha en la que desea disfrutar de la compañía de los menores en los períodos vacacionales. En el caso de que los días a repartir sean impares, esos días acrecerán a la madre en los años pares y al padre los impares.

a) Navidades: se dividirán desde el último día escolar, a la salida del instituto, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; el segundo período, desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta el día de comienzo de las clases, que serán llevados al centro escolar.

b) Semana Santa: el primer período será desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el día intermedio a las 20:00 horas; el segundo período será desde ese día intermedio a las 20:00 horas, hasta la entrada al centro escolar de los menores el día de reinicio de las clases.

c) Verano: se disfrutará por períodos de 10 días, a repartir de común acuerdo entre los progenitores.

- El día del cumpleaños de cada menor, ambos progenitores tendrán derecho a permanecer con los dos hijos. Así, al que corresponda esa semana permanecerá con los hijos hasta las 18:30 horas, permaneciendo con el otro progenitor de 18:30 a 22:30 horas.

- El día del cumpleaños de cada progenitor, el día del padre o el día de la madre, tendrán derecho a estar con sus hijos. Si le corresponde su compañía esa semana, aunque sea día de visita intersemanal con el otro progenitor, ésta quedará sin efecto. Si no le corresponda esa semana la custodia de los menores, aun así tendrá derecho a pasar la tarde con los dos, desde la salida del centro escolar y hasta las 22:30 horas.

Los padres podrán llegar a acuerdos, y es deseable que así sea, sobre las compensaciones de los días de visitas intersemanales perdidos por este concepto. Si coincidieran en días festivos o fines de semana, el progenitor tendrá derecho a pasar con sus hijos el día completo, desde las 11:00 a las 22:30 horas, con las compensación que, en su caso, acuerden los progenitores. Los progenitores evitarán planificar viajes coincidiendo con el cumpleaños de los menores o del otro progenitor.

- Los progenitores llegarán a acuerdos a fin de facilitar la asistencia de los menores a celebraciones con la familia del otro progenitor, debiendo compensarse el día de compañía perdido con los menores con otro día equivalente.

- D. Juan Manuel , entregará a Dª Coral , en concepto de pensión de alimentos de los menores, la cantidad mensual de 800 euros mensuales por ambos hijos, en doce cuotas anuales, dentro de los cinco días de cada mes, y sometida a revalorización conforme a IPC según las normas que se hubieran establecido en la Sentencia de 11/07/2013 . Satisfarán ambos por mitad los gastos extraordinarios.

- Sin imposición de costas'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio de la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud realizada por la Procuradora Sra. Galán Jara, de rectificación de la Sentencia dictada en fecha 21/07/2016 .

1.- En el párrafo 2º del Fundamento de Derecho Primero de la resolución, en que se señalaba que 'Alega que desde la firma del convenio regulador han cambiado las circunstancias', debe decir: 'Alega que desde la tramitación del procedimiento inicial han cambiado las circunstancias'.

2.- En el Fundamento de Derecho 2º y en el Fallo de la Sentencia, donde se refiere a la aplicación de la Sentencia de 11/07/2013 , debe referirse únicamente para la determinación de las fechas en que ha de llevarse a cabo la revalorización de las cantidades.

3.- No procede hacer modificación alguna de la Sentencia por lo que se refiere a los gastos extraordinarios'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, al que se opuso la parte demandante impugnando los pronunciamientos de la Sentencia, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de instancia rectificada en parte por auto de fecha 16 de Septiembre de 2016 la defensa de la demandada en la instancia, doña Coral , quien pide su revocación, y, en consecuencia que se desestime en su integridad la demanda que presentó D. Juan Manuel .

Queda acreditado en autos que D. Juan Manuel y doña Coral estuvieron casados desde el 19 de Agosto de 1.995, y de dicha unión tuvieron y tienen dos hijos, Germán nacido el NUM000 de 2000 (en la actualidad con 16 años) y Lázaro nacido el NUM001 de 2004 (en la actualidad tiene 13 años).

Que en el Juzgado 'a quo' se tramitó divorcio contencioso entre las partes con nº 391/12, que se resolvió en Sentencia de fecha 11 de Julio de 2013 , revocada en parte por la Sentencia dictada en esta Audiencia Provincial, la nº 14/2015 de fecha 4 de Febrero de 2015, que revocó la anterior en parte, únicamente en que fijó que la recurrente debía percibir de su ex esposo una pensión compensatoria de 300€ al mes durante 4 años; y que la hipoteca que gravaba la vivienda familiar debía ser amortizada por mitad por ambos litigantes. Se encomendó a la madre la guarda y custodia habitual de los hijos menores, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, y se le confirió el uso de la vivienda familiar ( DIRECCION000 , CARRETERA000 nº NUM002 ) y el ajuar familiar, a los hijos y a la madre en función de la custodia acordada.

Se estableció un régimen de visitas a favor del padre (vid folio 40), y se fijó una pensión alimenticia a favor de los hijos en 400€ mensuales por cada hijo; hasta que lograran su independencia económica, etc.

Pues bien, el demandante solicita la modificación de las medidas actualmente existentes, y pide que se atribuya la guarda y custodia compartida de los menores a ambos progenitores, estando los hijos en semanas alternas con uno y otro progenitor, y fijándose que durante la semana el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, estaría con ellos los miércoles desde la salida del Centro escolar hasta la 20,30 horas, reintegrándolos al domicilio del que tenga la custodia en ese momento. También solicitó un cambio del régimen de estancias de los menores (vid folios 24 y 25), etc.

La Sentencia de instancia estimó en gran parte esta demanda, y contra dicho pronunciamiento se alza la defensa de doña Coral en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos de recurso conviene dejar sentado que, de conformidad con lo prevenido en los arts. 90 y 91 'in fine' del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo, ya contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alterensustancialmentelas circunstancias; y conforme establece reiteradamente la Jurisprudencia del T.S., ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no responden ya a la realidad subyacente, originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, siempre que, además dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor.

El demandante de primer grado D. Juan Manuel alegó que en el momento en que se tramitó el procedimiento de divorcio trabajaba como profesor en Talavera de la Reina (Toledo), de forma que a la fecha actual considera que se han modificado las circunstancias entonces existentes, ya que en la actualidad desarrolla su actividad laboral en Arenas de San Pedro (Ávila), y reside en la localidad de DIRECCION000 , en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 .

Como segundo motivo para cambio de circunstancias alega que el hijo de ambos litigantes, Germán sufrió un fuerte descenso en su rendimiento escolar, y ahora el padre, al tener un horario más flexible, le puede ayudar.

Sin embargo, tales alegaciones, aun siendo ciertas, no pueden considerarse un cambio sustancial de circunstancias, y ello por las siguientes razones:

1) El cambio sustancial de circunstancias supone no haber tenido en cuenta hechos posteriores acaecidos después de la Sentencia anterior. El que el demandante se haya podido trasladar desde Talavera de la Reina a Arenas de San Pedro supone una mejora respecto a las distancias que debe soportar el demandante en la instancia, no un cambio sustancial, porque en su profesión era previsible y aún probable obtener un cambio de destino más cercano a sus hijos.

2) No se puede perder de vista que la Sentencia de divorcio en primera instancia es de fecha 11 de Julio de 2013 , y la dictada en grado de apelación es de fecha 4 de Febrero de 2015. La demanda en este procedimiento fue presentada el 15 de Marzo de 2016. Los cambios de circunstancias que se alegan no son tales, un año después de que, en lo sustancial se confirmara la Sentencia de divorcio.

3) El hecho de que uno de los hijos no hiciera las tareas en casa no supone cambio alguno de circunstancias en sentido jurídico.

4) El art. 9.3 de nuestra Constitución garantiza la seguridad jurídica. No se comprende que una vez resuelto un procedimiento de divorcio, al año se aleguen cambios sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en consideración, cuando las circunstancias de los litigantes y de sus hijos son las mismas, ya que solo trascurrió un año desde que se dictó la Sentencia anterior.

5) El efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material implica el hecho de excluir, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que se dictó la Sentencia firme anterior (vid art. 222.1 de la LEC ).

Los efectos materiales de la cosa juzgada, no solo se extienden a los hechos o títulos jurídicos expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso, sino también a todos aquellos que, siendo anteriores y conocidos previamente por el demandante, pudieron y debieron ser afirmados en la demanda anterior.

El art. 400 en relación al art. 222.2 de la LEC disponen que a efectos de litispendencia y la cosa juzgada, se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con los fundamentos de anteriores pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso que aquellas se formularen.

6) La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

El Tribunal ha de entender y respetar en la Sentencia posterior la causa de pedir que se pretende modificar, aún acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho de los que las partes hayan querido hacer valer (vid Ss. T.S. de 15 de Noviembre de 2001 y 20 de Marzo de 1.998).

El cambio solicitado en la demanda postulando la custodia compartida, cuando en Sentencia del año 2015 se confió la guarda y custodia de los hijos a la madre, supone un cambio que no obedece a cambio de circunstancias que se hubieran tenido en consideración, sino a unas circunstancias casi idénticas a cuando se resolvió la Sentencia anterior.

El Ministerio Fiscal abunda en este parecer, pues en dictamen de fecha 20 de Octubre de 2016 se adhirió al recurso de apelación, pues no variaron las circunstancias en forma sustancial que motivaron el anterior régimen, y añade: 'por lo tanto, no hay motivo alguno que justifique el cambio de solicitud, y más aún cuando el menor Germán ha manifestado que no quiere que la custodia fuera compartida, ya que manifestó que deseaba seguir viviendo con su madre'.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de doña Coral se estima, y se desestima en su integridad la demanda presentada por D. Juan Manuel .

TERCERO.-Con lo expuesto en el fundamento anterior se justifica que tenga que rechazarse la impugnación al recurso de apelación que presentó la defensa de D. Juan Manuel , pues se solicitó que la pensión alimenticia que debe abonar el impugnante para alimentos de los menores debería establecerse proporcionalmente a la cifra que cuantifica al efecto la herramienta informática de cálculo de pensiones del Consejo General del Poder Judicial, o subsidiariamente que se reduzca proporcionalmente.

La impugnación al recurso de apelación se tiene que rechazar porque no se fija, en este caso, custodia compartida de los litigantes: porque al no variarse las circunstancias que se tuvieron en consideración al fijarse la pensión alimenticia, tampoco existe razón alguna para que se establezca tal rebaja.

La propia Sentencia recurrida reconoce que el régimen de visitas que se estableció en el procedimiento anterior se desarrolló prácticamente sin incidencias.

El trabajo del padre de los menores, como profesor de instituto y jefe de Departamento, no ha variado respecto a los emolumentos que percibía en el proceso anterior, al menos nada se prueba en contra.

La cercanía de los domicilios paterno y materno implica que no se incrementara o disminuyera los gastos que conlleven el pago de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de divorcio.

Aún sin desconocer la Sala que ha existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de los progenitores, el que sea beneficioso para los menores está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con justificaciones ante los hijos. Y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la Sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo.

Por todo ello, se desestima la impugnación al recurso de apelación, y se mantiene la pensión alimenticia que se fijó en la Sentencia de divorcio.

CUARTO.-Dada la materia tratada no se imponen a las partes las costas causadas del juicio, al apreciarse serias dudas de hecho y de derecho, tal y como se recogen en los fundamentos anteriores, por aplicación de lo que dispone el art. 398 en relación al art. 394, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coral , al que se adhirió el Ministerio FiscalY DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSla impugnación al recurso presentada por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la Sentencia nº 254/2016 de fecha 21 de Julio de 2016 , rectificada por auto de fecha 16 de Septiembre de 2016 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento de modificación de medidas nº 117/2016 , del que el presente Rollo dimana,Y LA REVOCAMOSen su integridad, en el sentido de desestimar en su integridad la demanda presentada por la representación procesal de D. Juan Manuel contra doña Coral , y debemos declarar y declaramos la vigencia y aplicación íntegra de la Sentencia de fecha 11 de Julio de 2013 modificada parcialmente por la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial nº 14/2015 de fecha 4 de Febrero de 2015 dictadas ambas en el procedimiento de divorcio contencioso nº 391/12, que se mantienen en su integridad yQUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSíntegramente la impugnación al recurso de apelación presentada por la representación procesal de D. Juan Manuel no habiendo lugar a reducir ni a modificar la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente a sus hijos.

No se imponen las costas del juicio a las partes ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.