Sentencia CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 550/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00021/2017

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07026 42 1 2014 0005137

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000862 /2014

Recurrente: Arsenio

Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS

Abogado: EVA MARIA MONTERO FERNANDEZ

Recurrido: Ceferino (LEGAL HEREDERO Piedad )

Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO

Abogado: RAQUEL ROMAN CASTAÑON

S E N T E N C I A Nº 21

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 862/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 550/2016, entre partes, de una como demandante apelante, D. Arsenio , representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN MARIA CERDO FRIAS y asistida por la Abogado Dª EVA MARIA MONTERO FERNANDEZ, y de otra como parte demandada apelada, D. Ceferino (Legal heredero de Dª Piedad ), representada por el Procurador de los Tribunales, D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO y asistida por la Abogado Dª RAQUEL ROMAN CASTAÑON:

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMON HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en fecha 29 de julio de 2016, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Arsenio , representado por el Procurador D. Juan Antonio Landáburu Riera, contra LEGALES HEREDEROS DE Piedad , absolviendo a éstos de los pedimentos que se hacían en su contra, con condena en costas al demandante.

QUE SE ESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por LEGALES HEREDEROS DE Piedad representado por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, contra Arsenio , debiendo condenarse a este último a pagar a LEGALES HEREDEROS DE Piedad , la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (6619,85 euros), intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional, y costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- El planteamiento de la demanda inicial y la reconvencional, y sus respectivas contestaciones se halla acertadamente recogida en los fundamentos primero y segundo de la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos. En síntesis, las cuestiones objeto de controversia guardan relación con el contrato de arrendamiento de industria de cafetería- bar sito en las esquinas de las calles Isidoro Macabich y Abad y Lasierra de Ibiza, suscrito entre el ahora demandante inicial y demandado reconvencional D. Arsenio , como arrendatario, y Dª Piedad como arrendadora, que se plasmó en dos documentos privados que llevan fechas de 1.01.2.003 y 14.01.2.006 - los cuales obran en las actuaciones-, y se inició el día 1.01.2.003 y concluyó el día 31.12.2.012 con la entrega de llaves por el arrendatario en una Notaría de Ibiza. La Sra Piedad ha fallecido, y le sustituye su hijo y heredero D. Ceferino .

Las cuestiones controvertidas son las siguientes: cuantía de la fianza prestada por el arrendatario, existencia de desperfectos en el local, desaparición de un conjunto de bienes arrendados y su cuantía. Se concuerda entre las partes la deuda por suministros de electricidad con cargo al arrendatario. El arrendatario Sr Arsenio presenta la demanda inicial en la cual se solicita la devolución del importe de la fianza, y la arrendadora presenta demanda reconvencional discutiendo la cuantía de la fianza, y reclamando indemnización por desperfectos en el local, falta de bienes inventariados y una factura de electricidad por cuantía superior al importe de la fianza.

La sentencia de instancia desestima la demanda inicial de reclamación de fianza y estima íntegramente la demanda reconvencional, y efectuando compensación con el importe de la fianza declara la procedencia de un saldo a favor de la arrendadora por la cantidad de 6.619,85 euros. Considera acreditado que la fianza es de 3.000 euros a la vista de la estipulación tercera del contrato de arrendamiento de 14.01.2.006 y que la demandante tenía que haber acreditado haber pagado 3.000 euros, y acreditados los desperfectos en atención al peritaje obrante en las actuaciones; y, en cuanto a los bienes del inventario y su valoración, en atención a la contenida en el peritaje, y sobre su existencia, por cuanto el demandante Sr Arsenio no compareció al interrogatorio y no se solicitó la suspensión del mismo por su dirección letrada, en el contrato se dice que la maquinaria se halla en perfectas condiciones; el arrendamiento es de industria, y debía estar dotado de máquinas y mobiliario para un bar cafetería; otorga credibilidad a las dos testificales, no obstante la existencia de causa de tacha en uno de ellos.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora inicial y demandada reconvencional, Sr Arsenio , en petición de nueva sentencia que únicamente descuente de la fianza de 6.000 euros los consumos de electricidad. Como argumentos más relevantes refiere:

- Error en la valoración de la prueba documental, con infracción del artículo 1.281 CC . El importe de dicha fianza se recoge literalmente en el documento de privado y se acredita haberlo pagado porque así expresamente lo indican las partes del contrato y en su totalidad.

- Improcedente aplicación de la ficta confesio. La inasistencia del Sr Arsenio al acto del juicio lo fue por motivos involuntarios, y, por tanto, justificada; ausencia de apercibimiento a la parte, pues fue citado mediante Procurador. En todo caso, el arrendatario ha negado siempre la existencia del equipamiento y mobiliario.

- Error en la valoración de la prueba documental (listado de adverso), testifical y pericial. No se suscribió ningún inventario, y el listado presentado es de confección unilateral por la contraparte, no acreditando la entrega de los mismos a la arrendataria y confeccionado expresamente para eludir el pago de la fianza; el listado no indica el valor, estado de mantenimiento y antigüedad de dichos bienes; la prueba testifical es inocua, pues se trata de un cliente y de una exempleada que no pueden tener cabal conocimiento y uno de ellos con vínculos familiares con la arrendadora, y no prejuzgan la propiedad de los electrodomésticos que se llevó, sobre un hecho cuya carga de la prueba incumbe a la contraparte. En cuanto a los desperfectos, falta de credibilidad del peritaje al apreciarlos por fotografía, y la apertura del pasaplatos es una obra consentida y de uso en la actualidad.

La representación de la parte demandada inicial y actora reconvencional Sra. Piedad solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Como argumentos más relevantes, refiere, respecto de la cantidad a la que asciende la fianza, que se dice en el contrato de que no se pagará a cambio de la no devolución de la anterior fianza pagada en el anterior contrato de arrendamiento; que el Procurador tiene la obligación de comunicar a su poderdante los requerimientos de toda clase; la cafetería estaba en funcionamiento, y una camarera puede recordar dichos elementos de la misma; en la foto se aprecia el lugar donde debían hallarse los electrodomésticos, y el perito tiene en cuenta una depreciación por diez años.

Las cuestiones controvertidas en esta alzada son tres:

A) Determinar la cuantía de la fianza prestada por el arrendatario.

B) Aplicación de la ficta confesio del artículo 304 LEC .

C) Existencia y cuantía del mobiliario del bar cafetería no devuelto a la extinción del arrendamiento.

SEGUNDO.-Respecto de la cuantía de la fianza, procede transcribir la redacción de las estipulaciones correspondientes. Así:

A) En el primer contrato, de fecha 1.01.2.003 se indica: 'A la firma del presente contrato se constituye un depósito fianza, por un importe de TRES MIL EUROS, que será devuelta a la finalización del contrato....'.

B) En el segundo contrato, de fecha 14.01.2.006, se indica 'A la firma del presente contrato se constituye un depósito fianza, por un importe de SEIS MIL EUROS DOCE CÉNTIMOS (6.010,12 euros), (dicha fianza, dado que el inquilino está actualmente explotando la industria, y ya pagó fianza en su momento, no pagará efectivamente ésta, a cambio de que no se le devuelva la que pagó en su momento en el anterior contrato de arrendamiento). Será devuelto a la finalización del contrato.'

Las partes discrepan sobre la interpretación de la cláusula antes reseñada como B), y más en concreto de la frase contenida entre paréntesis, de modo que, en resumen, la actora considera que indica que no se han pagado tres mil euros porque se aplica el pago efectuado en el anterior contrato, pero sí los 3.000 restantes; y, la demandada, por el contrario, que el arrendatario fue eximido de pagar cantidad alguna en concepto de fianza a la firma del segundo contrato de arrendamiento porque ya había pagado anteriormente. En otras palabras, lo esencial es determinar si el pronombre 'ésta' refiriéndose a la fianza, se refiere a los 3.000 euros de la anterior fianza, o a los 6.000 euros de la fianza pactada en este contrato.

La Sala aprecia una falta de claridad en la redacción en la frase contendida entre paréntesis, pero no comparte la argumentación de la sentencia de instancia. La tesis mantenida por la parte arrendadora no explica adecuadamente el motivo por el cual se pacta una fianza de 6.010,12 euros con toda claridad, y luego se le exime de su pago porque con anterioridad ya había pagado una fianza de 3.000 euros, lo cual es absurdo, pues de seguir tal tesis lo más lógico hubiera sido emplear una frase que indicara que la fianza del anterior contrato se aplica al presente, pero no fijar un importe una cuantía superior de 6.010,12 euros y emplear una redacción tan enrevesada. Cabe recalcar que en la primera frase de la estipulación se indica de una manera muy comprensible que se constituye un depósito fianza por 6.010,12 euros, y resulta absurdo indicar que se constituye una fianza por dicha cuantía para seguidamente indicar entre paréntesis que dicha fianza no se constituye. Como única conclusión lógica debemos considerar que ante la prestación de una fianza de 3.000 euros constituida con anterioridad, las partes pactan que tal fianza anterior se aplica a cuenta de la actual, sin necesidad de devolución por el arrendatario, lo cual es lo mismo que indicar que se han pagado 3.000 euros más.

Es cierto que el arrendatario no ha acreditado el modo de pago de los 3.000 euros restantes, pero tal circunstancia no se estima decisiva, pues debe prevalecer la redacción del contrato, y en el mismo existe un reconocimiento claro por la arrendadora de que se 'constituye' (en presente), y no se constituirá (en futuro) una fianza por la cuantía de 6.010,12 euros.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso, y consideramos que el importe de la fianza prestada asciende a 6.010,12 euros.

TERCERO.-En cuanto a la aplicación al supuesto concreto de la ficta confesio del artículo 304 de la LEC , la Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia. Cabe señalar que dicha prueba fue admitida en la audiencia previa, y aunque a la misma no asistiere personalmente el Sr Arsenio , su citación mediante su representación procesal es correcta. A tenor del artículo 28 de la LEC , dicha citación tendrá la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante, sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste.

No se aprecia ningún motivo involuntario o justificado que le impidiere comparecer el día de la celebración del acto del juicio oral. También cabe destacar que no consta alegación o comunicación al Juzgado por parte del Procurador de dicha parte en el sentido de que no pudo hallar a su poderdante, efectuada con anterioridad al acto del juicio oral, recordando que la audiencia previa se celebró en el mes de marzo y el juicio oral en el mes de julio, con lo cual existió un tiempo más que sobrado para efectuar tal comunicación, y, en su caso, indicar con tiempo alguna circunstancia que justifique su incomparecencia.

En consecuencia, la valoración del artículo 304 de la LEC en el caso concreto es ajustada a derecho. Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-En cuanto a la fijación de indemnización por desperfectos, fijada por el perito judicial nombrado en la litis, no apreciamos infracción alguna de la sentencia de instancia en la valoración de dicha prueba, en la cual el único perito que ha dictaminado en esta litis fija el importe de reparación de los desperfectos alegados en la demanda reconvencional que estima son consecuencia de un uso inadecuado por el arrendatario durante los diez años de duración del contrato de arrendamiento de industria. El hecho de que el perito se base en fotos no altera la anterior conclusión, reseñando que la parte arrendataria hubiese podido presentar peritaje contradictorio al anterior partiendo de las mismas fotos. La realización de un hueco en la pared para pasar platos se aprecia en las fotos, pero también el mal estado de los materiales empleados como embellecimiento del mismo, los cuales son consecuencia de un mal uso y deben ser indemnizados. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto al mobiliario, debe determinarse si se acredita su existencia, y en caso positivo, su coste.

Sobre el particular es preciso tener en cuenta:

A) La ausencia de inventario en cualquiera de los dos contratos. En el primero de ellos se indica que'la referida industria está en posesión de cuanta maquinaria, mobiliario, enseres, existencias y licencias administrativas precisa para su adecuado funcionamiento', lo que es expresivo de que no se arrienda simplemente un local de negocio, sino una industria de bar cafetería en funcionamiento y con licencia, que como mínimo consideramos debe tener el mobiliario que se indica en el acta notarial, propio de una cafetería.

B) El arrendatario, al no comparecer en la prueba de interrogatorio, no ha dado explicaciones sobre tal mobiliario, y, en su caso, la sustitución de una puerta de melis por otra de contrachapa, la antigüedad de los aparatos, cuáles existían y cuáles no, y otros datos relevantes.

C) El arrendatario no ha aportado prueba alguna sobre la posible rotura por el transcurso de la vida útil de los aparatos, o de la posible adquisición de otros en sustitución de los anteriores, en su caso, aportando las pertinentes facturas, o de la devolución de la documentación sobre licencia de actividad, que se dicen entregada al mismo en el contrato inicial, o explicar las vicisitudes de la sustituida puerta del local y de las sillas y mesas, y las vicisitudes en relación con el hueco 'pasaplatos'. Ello lleva a la conclusión de que, al menos, el arrendatario no ha repuesto ningún electrodoméstico o mobiliario.

D) Una excesiva falta de concreción en las características de los electrodomésticos o del mobiliario, así no se aporta ninguna prueba sobre la marca y su antigüedad, sin que se conozca si el mismo era o no nuevo en la fecha en que se concertó el primer contrato de arrendamiento, y es hipotéticamente muy posible que al continuarse una explotación anterior los mismos tengan una antigüedad superior a los diez años,(por ejemplo qué pulgadas tenía la televisión, y con ello transcurrido un plazo normal de amortización. La actora tiene la facilidad de acreditar, mediante las facturas de adquisición, el tipo y marca de cada uno de ellos y su antigüedad y no lo ha hecho, en deficiencia probatoria que debe perjudicarle.

E) Para acreditar la existencia de tal mobiliario, la parte arrendadora ha aportado dos testimonios, el de la Sra. Salome , y el del Sr Adriano . La primera fue trabajadora del arrendatario en el bar durante dos meses en el verano del año 2.009, e incurre en causa de tacha consistente en mantener una relación sentimental con un nieto de la arrendadora e hijo del actual arrendador. El segundo es un cliente del bar, que dice 'conocer' a la arrendadora y al actual arrendador, hijo de la anterior, y que ha apreciado la existencia del mismo por acudir unas cinco veces al bar cuando el Sr Arsenio era arrendatario. Cabe reseñar que la consideramos una prueba endeble, en la testigo por falta de imparcialidad,y en el cliente de un bar, por resultar ilógico que conozca exactamente qué concretos aparatos existían en el local, singularmente los que su ubican en lugar oculto a la clientela, pero, al mismo tiempo, no ha sido desvirtuada o puesta en duda por prueba alguna presentada por la representación del arrendatario, quien fácilmente podía acreditar que alguno o algunos de dichos muebles o electrodomésticos no existían en el local, o bien que debieron ser repuestos por estropearse al haber transcurrido su vida útil.

Atendido dicho conjunto de circunstancias, debemos concluir en que se ha acreditado la existencia de dicho mobiliario en el bar, básicamente porque se considera esencial para la explotación de un bar cafetería, y los mismos no se hallaban en el local en la fecha de su devolución por el arrendatario a la arrendadora, tal como se acredita mediante las fotografías aportadas.

Cuestión distinta es su valoración. El perito judicial se ha asesorado en tiendas que venden dichos productos, pero desconoce, por deficiencia probatoria imputable a la parte arrendadora, la marca, características y antigüedad de dichos electrodomésticos o mobiliario, lo que impide precisar el valor real de dichos productos conforme a tales parámetros, habiendo optado el perito por indicar que nuevos costarían en su conjunto entre 40.000 y 50.000 euros, y habiendo fijado su valor en 6.675 euros, ello supone que ha aplicado una amortización por antigüedad de aproximadamente un 85%.

Sobre este aspecto, la Sala ratifica la adecuada valoración efectuada por el perito de nombramiento judicial, resaltando que calcula un coste lo más aproximado posible de un conjunto de elementos que por su antigüedad de diez años o más le aplica una depreciación del 85% sobre el valor de uno nuevo, y atendido el conjunto de circunstancias concurrentes con anterioridad.

En consecuencia, si al importe de la fianza por 6.010,12 euros, como crédito a favor del arrendatario, se le compensa con las sumas debidas por éste a la arrendadora de 1.270 euros por desperfectos, 426 euros por el pasa platos, 577,75 euros por un recibo de electricidad pendiente, y 6.675 euros por el mobiliario desaparecido o estropeado, en total 8.948,75 euros, resta un saldo a favor del arrendador de 2.938,63 euros.

SEXTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda, tanto la inicial como la reconvencional, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada. Al aplicarse un supuesto de compensación judicial con deudas recíprocas de una y otra parte, en el cual la parte arrendadora ha discutido el importe de la fianza, consideramos que se trata de un supuesto de estimación parcial de una y otra demanda (inicial y reconvencional) a los efectos de costas procesales, y ello aunque se desestime íntegramente la demanda inicial, ante la existencia de un saldo superior a favor de la parte arrendadora.

Fallo

1)ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2)DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar:

A) Se desestima la demanda inicial interpuesta por D. Arsenio contra los herederos de Dª Piedad .

B) Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el heredero de Dª Piedad (en concreto D. Ceferino ) contra D. Arsenio , debiendo condenar a este último a que satisfaga a D. Ceferino , como heredero de Dª Piedad , la suma de 2.938,63 euros, y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

C) No se efectúa expresa imposición de costas de primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesalpor elrecurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.