Sentencia CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 521/2015 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 521/2015-CH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 5 de Sant Boi de Llobregat

Procedimiento: Juicio ordinario número 206/2014-A

S E N T E N C I A N Ú M E R O____21/2017

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 24 de enero de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 206/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de DON Luis y DOÑA Inocencia , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Blancafort Camprodón, contra la entidad'CATALUNYA BANC, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de'CATALUNYA BANC, S.A.'contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 20 de febrero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Boi de Llobregat dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 206/2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Nuria Pérez Escrich en representación de Don Luis y Doña Inocencia contra la entidad bancaria 'Catalunya Banc, S.A.' representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest y en consecuencia:

1) Se declara la nulidad del contrato de depósito y suscripción de valores suscrito entre las partes en fecha 6 de marzo de 2009 y las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de fecha 16 de marzo de 2009, 27 de marzo de 2009, 14 de septiembre de 2009, 14 de diciembre de 2010 y 14 de septiembre de 2011.

2) Se condena a 'Catalunya Banc, S.A.' a pagar a la actora la suma de 25.983,36 €, más los intereses legales devengados desde la fecha del canje de las acciones el día 18 de junio de 2013.

3) La parte actora deberá reintegrar la totalidad de los intereses brutos percibidos en concepto de rendimientos durante el tiempo de vigencia de las participaciones preferentes, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y hasta la fecha de su devolución, así como las acciones que recibió de 'Catalunya Banc, S.A.' a raíz de las operaciones de canje, y los intereses legales de la suma de 13.106,64 € desde la fecha de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

Las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a las anteriores prescripciones.

4) Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento' (sic).

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 10 de enero de 2017.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del debate

Don Luis y Doña Inocencia promovieron acción judicial interesando, a modo de petición principal, se declarase judicialmente la nulidad de diversos contratos de adquisición de participaciones preferentes que suscribieron con la entidad 'Caixa Catalunya' (hoy 'Catalunya Banc, S.A.') entre los años 2009 y 2011, por un importe total de 39.000 euros, e invocaban como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por los propios actores, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo. Subsidiariamente ejercitaban acción de resolución contractual, con indemnización de daños y perjuicios, fundamentada en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información.

Durante el mes de junio de 2013 los actores se vieron obligados, ante la situación surgida en relación con las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que los Sres. Luis Inocencia recuperaron 13.106,64 euros de la inversión inicial en participaciones preferentes, por lo que su pérdida patrimonial se cifra en 25.893,36 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba la declaración de nulidad de las compras de los títulos de participaciones preferentes y, como efecto de aquella declaración -o en concepto de daños y perjuicios, si se estimaba procedente la acción de resolución contractual ejercitada subsidiariamente-, la condena de 'Catalunya Banc, S.A.' al abono de la cuantía equivalente a la diferencia entre el importe de la inversión inicial en la adquisición de los títulos y el obtenido por la venta de las acciones procedentes del canje, con aplicación de los intereses legales.

La magistrada de instancia, después de descartar la apreciación de caducidad de la acción, concluyó, en síntesis, que 'Catalunya Banc, S.A.' no informó suficientemente a los demandantes, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y que ello provocó en los ahora apelados un error excusable, porque no llegaron a captar las verdaderas características del producto y por haber sido inducidos a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de los diversos contratos de adquisición de participaciones preferentes concertados entre 2009 y 2011, y, en su virtud, condenó a 'Catalunya Banc, S.A.' a abonar a los demandantes la suma pretendida de 25.893,36 euros, con aplicación de los intereses legales devengados desde la fecha del canje y venta de las acciones, si bien también declaró la obligación de los Sres. Luis Inocencia de devolver a la entidad bancaria los rendimientos brutos obtenidos durante la tenencia de los títulos, incrementados también con los intereses legales. Impuso las costas a la entidad demandada.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' recurre la sentencia desde una cuádruple perspectiva: a) falta de acreditación del vicio del consentimiento en el que se cimenta la declaración de nulidad; b) confirmación tácita de los contratos por parte de los actores por haber procedido a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibieron tras el canje de los títulos de las participaciones preferentes, venta esta última emprendida de forma voluntaria por los Sres. Luis Inocencia y que les deslegitima ahora, por razón de la doctrina de los actos propios, para promover la petición de nulidad; c) improcedencia de la aplicación de los intereses legales a la suma a cuyo reintegro viene obligada 'Catalunya Banc, S.A.'; y d) indebida condena al pago de las costas.

SEGUNDO.-Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos

Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de sendas compras o adquisiciones de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de los Sres. Luis Inocencia , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por los Sres. Luis Inocencia , por tanto, se configuran como participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente en cada una de las órdenes de suscripción acompañadas a la demanda como documentos números 6 a 12 y en el folleto de la emisión adjuntado al escrito de contestación como documento número 3.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona correctamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

Precisamente la pretensión de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes se formulaba por la representación de los actores a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de aquella normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquellos no percibieran la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputaba a 'Catalunya Banc, S.A.' por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , en desarrollo de las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

TERCERO.-Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado

Procede, pues, verificar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

No se ha probado, por lo pronto, que se entregase a los clientes documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. Los únicos rastros documentales relevantes que obran en autos sobre la contratación de las participaciones preferentes son las respectivas órdenes de compra, si bien no consta, se insiste, que tales documentos se hiciesen llegar a los actores con suficiente antelación a la fecha de la firma, y precisamente lo contrario se deduce de la circunstancia de que en ellos se plasmen las mismas fechas de las respectivas contrataciones.

Es cierto que las precitadas órdenes de compra incorporan la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En las primeras órdenes de compra se cataloga impropiamente el perfil del producto como 'prudente' y se apostilla que 'son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. Paradójicamente, en las últimas órdenes no se califica el perfil del producto como 'prudente', sino como 'agresivo'. Ni en unas ni en otras, se insiste, se alude a la posibilidad de pérdida del capital invertido.

En lo que concierne al folleto de la emisión (documento número 3 de la contestación), incorpora copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, aparte de que no aparece firmado por los clientes, por lo que no puede presumirse ni que se les hiciera entrega del mismo ni que llegasen a ser conocedores de su contenido.

En cuanto a los tests de conveniencia, ciertamente, se confeccionaron con ocasión de las contrataciones de 27 de febrero de 2009 y de 14 de septiembre de 2010, pero, aparte de que ninguno de ellos está suscrito por ambos clientes, su contenido desmiente precisamente que mediara una información rigurosa, pues en ningún momento se interesa de los clientes si son conscientes de que los instrumentos contratados conllevan un riesgo no solo de rentabilidad como se consigna sesgadamente en los repetidos tests, sino también de pérdida de capital, omisión en la que se reincide en el último pasaje de los formularios, cuando se predica que el cliente 'tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficientes para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', sin alusión alguna, se insiste, al riesgo de pérdida de capital.

Finalmente, tampoco existe constancia fehaciente de que 'Catalunya Banc, S.A.' cumpliera con suficiencia con su deber de información mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco. El único testigo que depuso durante el acto del juicio, el Sr. Agapito , empleado en la oficina en la que se efectuaron las contrataciones, manifestó que mantenía una relación de confianza con los clientes desde hacía 25 años y que los mismos, que ya estaban jubilados, tenían una formación académica básica y carecían de conocimientos financieros, por lo que les recomendó la suscripción de las participaciones preferentes tras el vencimiento de un depósito a plazo fijo, pero reconoció que no advirtió a los Sres. Luis Inocencia de la posibilidad de no percibir intereses y de pérdida del capital invertido, ni les informó, 'porque ni siquiera él lo conocía', de que los títulos habrían de venderse en un mercado secundario y que el mismo podía colapsarse. Tampoco pudo precisar la razón por la que en las primeras órdenes se cataloga el perfil del producto como 'prudente' y en las últimas como 'agresivo'.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir, en línea con lo proclamado en la sentencia de instancia, que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes.

Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los escasos documentos que se proporcionaron a los clientes -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que los actores fueran ilustrados sobre las características y riesgos de los productos con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que los clientes recibieran la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los escasos documentos que sí se les presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se significa que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se concluye que la entidad 'Caixa Catalunya', como predecesora de la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de productos financieros complejos como son las participaciones preferentes.

CUARTO.-Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquellos acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la tan mencionada sentencia que 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Y agrega que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, los Sres. Luis Inocencia no llegaron en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica de los contratos de compra de participaciones preferentes.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que los actores no se hubieran decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales. Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013 ), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

QUINTO.-Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la convalidación o confirmación tácita del negocio nulo

La entidad recurrente objetaba que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultarían inviables porque el contrato se habría confirmado por haber procedido los actores a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibieron tras el canje de los títulos de deuda subordinada, con lo que además tampoco podrían cumplir con sus deberes restitutorios.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por los clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellos fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de participaciones preferentes no respondió a una opción libremente ejercitada por los clientes, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando los actores pierden su disponibilidad sobre los títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de los suscriptores, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues ya se ha expuesto que los títulos de participaciones preferentes ya habían salido del ámbito de disposición de los actores en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de los Sres. Luis Inocencia , tal operación únicamente se explica como una opción a la que aquellos no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se ha razonado, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no puede lucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , corrobora aquella línea de pensamiento al establecer, a propósito del canje y ulterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

Con ello quedan respaldadas íntegramente las consideraciones vertidas en la sentencia impugnada sobre la nulidad de los contratos litigiosos, así como sobre las consecuencias restitutorias asociadas a aquella declaración, que, por lo demás, se acomodan con rigor a las previsiones del art. 1.303 del Código civil .

SEXTO.-El pago del interés legal como efecto inherente a la declaración de nulidad

El último motivo de impugnación incorporado al recurso interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.' se relaciona con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que condena a citada entidad a abonar a los actores los intereses legales de la suma de 25.983,36 euros, computables desde la fecha del canje de los títulos por acciones, y se aduce al respecto que aquella concesión comportaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de los clientes.

Sin embargo, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil . En otros términos, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

Y, correlativamente, debe también declararse, y así lo hace correctamente la juez de instancia, la pertinencia de aplicar igualmente el interés legal a las sumas cuya devolución incumbe a los actores en concepto de rendimientos de los títulos, a modo de consecuencia adicional, destinada a mantener el equilibrio entre las partes, de los efectos restitutorios propios de la nulidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre la obligación de devolución, tras la declaración de nulidad y como efecto restitutorio ligado a la misma, de los intereses legales de lo que se haya percibido. La sentencia más reciente, de 30 de noviembre de 2016 , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, declara que 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

En justificación de tal criterio, la misma resolución establece que 'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ), por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'. Y ello es así hasta el punto de que el Alto Tribunal reputa 'innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser íntegramente confirmada.

SÉPTIMO.-Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Tampoco procede modificar el pronunciamiento adoptado por la jueza quoen cuanto a la imposición a la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' de las costas de la primera instancia, ya que, en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

OCTAVO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente,confirmarla sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Boi de Llobregat en los autos de juicio ordinario número 206/2014, promovidos a instancias de Don Luis y Doña Inocencia , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Blancafort Camprodón.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.