Sentencia CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 273/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 21/2017

Barcelona, a 17 de enero de 2017.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

Myriam Sambola Cabrer

Anna María García Esquius

Rollo n.: 273/2016

Modificación Medidas Supuesto Contencioso n.: 554/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm.: 5 Santa Coloma de Gramenet

Apelante: Urbano

Abogado: Silvia Cuatrecasas Cuatrecasas

Procurador: Uriel Pesqueira Puyol

Apelado: Teresa

Abogado: Dolores Maria Rueda Pariente

Procurador: Jesús Bley Gil

Y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 25 de noviembre de 2015 aclarada por Auto de fecha 11 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. URIEL PESQUEIRA PUYOL en nombre y representación de D. Urbano seguida contra Dña. Teresa y acuerdo modificar la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 26 de abril de 2011 en el procedimiento de divorcio 224/2011, en el siguiente sentido:

Procede fijar un régimen de visitas en favor del padre respecto de sus hijos consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes por la mañana en el que los menores deberán ser reintegrados al colegio por el padre o persona de su confianza. Los puentes y días festivos unidos al fin de semana se unirán al fin se semana correspondiente, reintegrando o recogiendo a los niños en el centro escolar con la misma dinámica que para el fin de semana ordinario. Dos días intersemanales con pernocta, lunes y martes con el padre, reintegrándolos y recogiéndolos en el centro escolar. Y ello a salvo de acuerdo entre las partes para fijar otros días. Mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad: dividido en dos periodos el primero, será desde la salida del colegio hasta las 20 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el primer día lectivo de reinicio del curso escolar reintegrándolos en el centro escolar, correspondiendo el primer periodo vacacional a la madre los años pares y el segundo al padre, y los impares viceversa. Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, dividida en dos periodos, el primero desde la recogida del colegio de los menores del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo periodo desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta el primer día lectivo del reinicio del curso escolar reintegrándolos en el centro escolar, correspondiendo el primer periodo vacacional a la madre los años pares y el segundo al padre, y los impares viceversa. Mitad de la Semana Blanca o cualquiera otra semana del calendario escolar, estas se dividirán en dos periodos el primer periodo comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el miércoles a las 20 horas y el segundo periodo desde el miércoles a las 20 horas hasta el día del inicio del colegio. Mitad de los periodos vacacionales escolares de verano que se fijan en 6 periodos: 1º.- Desde la finalización del colegio en junio hasta el día 30 de junio a las 20 horas. 2º.- Desde el día 30 de junio a las 20 horas al 15 de julio a las 20 horas. 3º.- Del 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas. 4º.- Del 31 de julio a las 20 horas al 15 de agosto a las 20 horas.

5º.- Del 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas. º.- Y del 31 de agosto a las 20 horas hasta el inicio del curso escolar a la entrada del colegio.

Los años pares le corresponderá al padre el 1º, 3º y 5º periodo y a la madre el 2º, 4º y 6º periodos, y en los años impares a la inversa. Se fija una pensión de alimentos con cargo al padre en relación a sus hijos de 430€ mensuales, 215€ por cada hijo a abonar y revalorizable en la forma dispuesta en la sentencia de divorcio.Sin que quepa efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes'.PARTE DISPOSITIVAProcede la rectificación del Auto dictado por este Juzgado en fecha 23 de diciembre de 2015 en el siguiente sentido: En el antecedente donde dice ' El Procurador Sr. Pesqueira ha presentado escrito el 16 de diciembre oponiéndose a la pretensión y el Ministerio Fiscal, interesa la aclaración en los términos solicitados por el demandante' debe decir 'El Procurador Sr. Pesqueira ha presentado escrito el 16 de diciembre oponiéndose a la pretensión y el Ministerio Fiscal, interesa la aclaración en los términos solicitados por el demandado'. Y en el fundamento de derecho, donde dice 'La demandada ha presentado escrito solicitando la corrección y subsanación de la sentencia por entender que se ha de hacer constar que el padre tiene derecho al régimen de visitas descrito en la sentencia, de lunes y martes con pernocta, pero solo en las semanas en las que el fin de semana anterior no haya estado con los menores pues sino es una custodia compartida. El Ministerio Fiscal esta conforme con la pretensión del demandante. La demandada se opone por estimar que la pretensión de la parte no debe obtener remedio por la vía de la subsanación, rectificación o aclaración de la sentencia, sino por la vía del recurso.' Debe decir 'La demandada ha presentado escrito solicitando la corrección y subsanación de la sentencia por entender que se ha de hacer constar que el padre tiene derecho al régimen de visitas descrito en la sentencia, de lunes y martes con pernocta, pero solo en las semanas en las que el fin de semana anterior no haya estado con los menores pues sino es una custodia compartida. El Ministerio Fiscal esta conforme con la pretensión de la demandada. La demandante se opone por estimar que la pretensión de la parte no debe obtener remedio por la vía de la subsanación, rectificación o aclaración de la sentencia, sino por la vía del recurso'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10/01/2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda mantener la guarda y custodia de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con doce y ocho años de edad , a la madre, con un régimen de visitas para él de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes y lunes y martes desde la salida del colegio con pernocta y mitad de las vacaciones, las de verano divididas en seis periodos, y el resto con la madre, solicitando que se acuerde la compartida como en la demanda : fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes entrada al colegio; lunes y martes con el padre y miércoles y jueves con la madre, mitad de las vacaciones y las de verano por quincenas alternas--y que cada uno abone en una cuenta 215 €/mes para atender los gastos de escolarización, material escolar y mutua, y en su caso, excursiones dentro del curso escolar, comedor escolar. La medre por su parte también recurre solicitando que se mantengan los de la sentencia de 2011, o subsidiariamente, visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves.

SEGUNDO.- Nos encontramos en el caso con que la sentencia que se pretende modificar de 26-4-2011 , la cual homologó el convenio de marzo del mismo año, acordó otorgar la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 h 'debidamente bañados y cenados' que los devolverá a casa de la madre. Caso de que la madre trabajara las tardes de lunes y/o miércoles, los martes y los jueves correspondientes al padre serían sustituidos por lo lunes y miércoles. Fines de semana alternos desde las 10 hs del sábado hasta las 20 del domingo, aunque en primavera y verano podría ser hasta las 21 hs; viernes alternos, previos al fin de semana en que no le corresponda, los recogería del colegio y los reintegraría bañados y cenados al domicilio materno y vacaciones por mitad aunque en verano sólo agosto.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el padre alegaba que tenía, como transportista autónomo, flexibilidad horaria y aportaba un informe psicológico practicado por la Psicóloga Sra. Rebeca que aconsejaba la guarda compartida. Informe que contradecía el aportado por la demandada practicado por la Sra. Candelaria . La demandada además , acreditaba que muchos viernes no cumplía el actor recogiendo a los niños, así como el incumplimiento de las visitas en las Navidades de 2011 a 2013, ello aparte de que no pagaba la pensión, por lo que había presentado la demanda correspondiente.

Pues bien, como ya dijimos en el rollo 883/2013, 'La Disposición Transitoria Tercera de la Llei 25/2010 no autoriza sin más un cambio automático de la medida relativa al cuidado y guarda de los hijos menores, sino que permite una revisión. Hay que tener en cuenta que el CF vigente cuando se firmó el convenio ( como es el caso) no impedía la adopción de una guarda compartida y que la normativa del CCCat no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo ( art. 233-8 , 1 CCCat .) Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27-1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que 'la sola introducción del art. 233-10 CCCat , que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada 'guarda compartida') no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores.'

En la legislación del CCCat como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En el caso, a la vista de los informes contradictorios aportados por las partes, se practicó por el EATAF el de 8-6-2015 del que se desprende que la falta de diálogo y acuerdo ha comportado que el conflicto familiar haya aumentado. La familia extensa de ambos son los principales referentes de los niños, los cuales no están preservados del conflicto familiar. La madre es el referente primario, donde los menores ubican los cuidados y atenciones más cotidianas y básicas. El padre plantea un proyecto de responsabilidad parental compartida cambiante,( el que solicita judicialmente y el que verbaliza en las sesiones) y escasamente definido, no previendo ningún tipo de incidencia en los hijos, siéndole difícil empatizar con lo que supondría para ellos un cambio, además de la tensión del conflicto de lealtades existente.

Atendiendo a la situación actual- conflicto de lealtades, falta de preservación, aumento de tensión desde el inicio de la demanda--- se considera prioritario asumir cierta estabilización de la situación familiar y por tanto, se valora mantener la medida de la guarda y custodia materna exclusiva actual. Las diferencias entre los talantes educativos y la falta de consciencia que ello genera en los niños, el funcionamiento excluyente, así como la situación de tensión y falta de preservación a la cual han sido expuestos los menores, hacen pensar que cualquier cambio podría ser un elemento desestabilizador para ellos. Y atendida la demanda formulada por el padre, consideran positivo aumentar su presencia en la vida cotidiana de los hijos ampliando el fin de semana con la noche del viernes y domingo y un día intersemanal con pernocta y vacaciones por mitad . Con base a ello, el Ministerio Fiscal interesó en el informe obrante al folio 845 el mantenimiento de la guarda materna, visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes y un intersemanal con pernocta y una pensión de alimentos de alimentos 450 €.

Estimamos a la vista de todo ello que ha de estarse a la ampliación interesada por el Ministerio Público y recomendada por los técnicos en cuando al régimen de guarda y visitas, debiéndose en su consecuencia estimarse el recurso de la madre con revocación de la sentencia al llevar implícito un sistema de guarda compartida y ser más acorde con el interés superior de los menores ,interés que constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia, como se desprende del art. 233.8.3 CCC.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, vemos que el padre en 2011 ingresaba 3558,76 € según la facturación que aportaba , y en 2014 , 2240,76, aunque en el IRPF de 2012 declaró un rendimiento neto de las actividades económicas en estimación objetiva, 7.327,63 €, es decir, 610,63/mes, no habiéndose aportado las declaraciones del resto de los años ni ninguna otra documentación tendente a acreditar sus ingresos reales. Decía pagar 400 € a sus padres por vivir con ellos, 325 de la cuota del camión y 250 de autónomos. La madre por su parte, que en 2011 ingresaba 1230 €/mes, y en 2013 declaró 2013, unos rendimientos netos del trabajo de 16.998,67 menos la cuota resultante de la autoliquidación, 815,51, es decir, un promedio mensual de 1348,59 €, a la contestación cobraba un subsidio de 426 €. El colegio de los menores sigue siendo público. Vemos pues que el padre en modo alguno ha acreditado los ingresos que ha de tener para pagar todos los gastos que dice tener más los 215 que ofrecía para el caso de que se acordara la guarda compartida, prueba que a él de incumbía y cuya falta sólo le puede perjudicar ( art. 217 LEC ) y por otro que los de la madre se han reducido, por lo que entendemos que debe mantenerse la pensión en los 530 € en su día pactados, suma acorde con lo dispuesto en el art. 237 CCC y su criterio de proporcionalidad, y en su consecuencia a la estimación del recurso de la demandada.

CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Urbano , y estimando el formulado por la de DÑA. Teresa , contra la sentencia de fecha 25-12-2015, dictado por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Santa Coloma de Gramanet , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que el régimen de visitas con el primero será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves y la pensión alimenticia será de 530 €, confirmando los demás extremos de la misma , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.