Sentencia CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 283/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00021/2017

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

NNL

N.I.G.16078 41 1 2016 0000299

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2016

Recurrente: CONSTRUCCION Y HOSTELERIA TOLE S.L.

Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA

Abogado: FRANCISCO JAVIER GUERRA MARTINEZ

Recurrido: Carlos Miguel

Procurador: ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA

Abogado: MARIA JESUS GARCIA GARCIA

Rollo de apelación num.283/2016.

Juzgado de Primera Instancia num.1 de Cuenca.

Procedimiento JUICIO ORDINARIO 52/2016

S E N T E N C I ANº 21/2017

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

Magistrados:

D. ERNESTO CASADO DELGADO

D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ

En Cuenca, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta Ciudad de Cuenca, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.283/2016, los autos de JUICIO ORDINARIO 52/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.1 de Cuenca, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada CONSTRUCCION Y HOSTELERIA TOLE SL, representada por la Procuradora Sra. Melero de la Osa y asistidas del Letrado Sr.Guerra Martínez; siendo apelada el demandante D. Carlos Miguel, representado por el Procurador Sr.Rodrigo Carlavilla y asistido por la Letrada Sra.García García; y Ponente el Iltmo.Sr.D.JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ; y, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Cuenca, con fecha 10 de Octubre de 2016, se dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario num.52/2016, cuyo Fallo literalmente dice así: 'Estimando la demanda promovida por la procuradora Dª Enrique Rodrigo Carlavilla en nombre y representación de D. Carlos Miguel se declara que su finca encuentra libre de cargas, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y en su consecuencia se le condena igualmente a tapar las ventanas y huecos que se han abierto haciendo las obras precisas para ello. Se imponen las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el demandado, en la forma que es de ver, suplicando por la que estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque el fallo de la sentencia recurrida desestimando la demanda presentada con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la demandante si se opusiese.

Admitido a trámite y el Juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose el demandante que suplicaba desestimando en su integridad el recurso de apelación con expresa imposición de costas al apelante; y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Tramitado el recurso, se designó ponente y señaló para votación y fallo el 14 de Febrero de 2017.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda en la que el actor ejercita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, rechazando la prescripción de la acción opuesta por el demandadoporque no ha transcurrido el plazo de treinta años establecido en el artículo 1.963 desde que se construyó la vivienda familiar en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Salinas del Manzano, en la que se abrieron cuatro ventanas, dos de ellas con material translúcido y otras dos con material transparente que proyectan sus vistas sobre un patio que es propiedad del demandante, sin que resulte aplicable dicho artículo al presente caso, porque la finca de la parte demandada nunca tuvo un derecho real de servidumbre sobre la casa y patio del demandante; y considerando que la apertura de ventanas en pared propia -rechazando la medianería- es una servidumbre negativa sin que se haya probado la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por la demandada, Construcción y Hostelería Tole S.L. porque no se ha producido todavía el hecho obstativo a partir del cual debe haber posesión por el plazo de 20 años para poder tener vistas rectas sobre la finca del vecino.E impone las costas a la demandada conforme con la doctrina del vencimiento ex art.394 LEC.

La demandada interpone recurso de apelación reiterando su alegato sobre la prescripción de la acción negatoria de servidumbre conforme con el art.1963 al estimar acreditado que el edificio de su propiedad es producto de la reconstrucción de otro anterior, muy antiguo, que figura en la escritura de compraventa, (Documento 1, de la contestación) y en el catastro (Documento nº 3 de la demanda) como construido en el año 1900, la existencia de este edificio y la antigüedad del mismo también ha sido reconocida por el propio demandante testigos y perito, llegando incluso la perito a manifestar en su declaración, que la antigüedad de ese edificio era incluso mayor de 100 añosy en el mismo existían ventanas de dimensiones similares a las actuales, y que tenían vistas sobre el predio del actor (como resulta del acta notarial, es asumido por la demandante en el interrogatorio y por la perito y el albañil que intervino en la obra) y tras la reedificación, se mantuvieron las ventanas; que los huecos se han construido en pared medianera, por lo que la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero, y en tal caso se pueden adquirir por prescripción de veinte años, conforme al art.537 Cc., contados desde que se pudieron ejercer sobre el predio sirviente, conforme dispone el art.538 del mismo código, plazo que ha transcurrido en exceso; y, finalmente, que existiendo dudas de hecho y de derecho no procedería la imposición de costas conforme con el art.394 LEC.

SEGUNDO.- En cuanto a la prescripción extintiva del artículo 1.963 del CC, como dice la SAP de Islas Baleares, sección 5 del 14 de noviembre de 2016 (Recurso: 490/2016) debemos partir de la STS de 16 de septiembre de 1.997, a tenor de la cual, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos relativos a la servidumbre de luces y vistas, 'el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 22 de junio de 2.006 acoge dicho criterio y señala la diferencia entre los presupuesto exigidos para que prospere una adquisición de servidumbre por prescripción y la extinción de la acción negatoria por el transcurso del plazo para su ejercicio, y así indica que, 'Mientras que la adquisición de la servidumbre por prescripción se produce por el transcurso de veinte años, que se computan, en las negativas como es este caso, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (el conocido como 'acto obstativo', arts. 537 y 538 antes citados), la extinción de la acción negatoria exige el plazo de treinta años del art. 1963 del Código, pero no desde que tuviera lugar tal acto obstativo, que no se precisa, sino desde el día en que pudo ejercitarse (art. 1964), que habrá de identificarse con el momento en que fueron abiertos los huecos sobre el fundo vecino sin que existiera derecho a ello. Esta distinción, que resulta de la indicada normativa, fue claramente establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997, señalando que transcurridos los 30 años contados desde que se produjo la apertura de los huecos ya no existe derecho a exigir judicialmente su cierre, si bien el colindante mantiene siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, salvo que haya adquirido la servidumbre. En el mismo sentido se han pronunciado numerosas Audiencias Provinciales (Segovia de 18 de mayo de 2001, Soria de 28 de noviembre de 2000, La Coruña de 2 de mayo de 2000, Almería de 29 de abril de 2000 y 26 de enero de 1998 ó Orense de 15 de marzo de 2001, entre otras)'.

La SAP de Cantabria de 8 de julio de 2.005 , citada por la parte demandada, hace referencia a la existencia de una posición que no es unánime en las Audiencias Provinciales, y así indica que, 'No se ignora que se trata de una doctrina que no es ni mucho menos uniforme, pues tanto las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria de 6 de abril de 1999 , 15 de octubre de 2002 y 3 de febrero de 2003 , así como la de esta sección de 10 de octubre de 2000 mantienen una posición contraria, entendiendo que el plazo para la prescripción de las acciones reales solo comienza a correr desde que se pierde la posesión, lo que no ocurre con la apertura de huecos en pared propia en fundo ajeno y sí únicamente con la realización de un acto obstativo al libre ejercicio de las facultades del dominio del pretendido fundo sirviente. El problema viene dado por que resulta claro que no se puede dar el mismo tratamiento al que ejercitando diligentemente su derecho se opone al poco tiempo de ver vulnerado a que se mantenga esa lesión, que al que durante un tiempo prolongado permite la apertura de huecos sobre su finca, y en un momento determinado, normalmente por cambio de dueño o por deteriorarse las relaciones de vecindad, decide solicitar el cierre de aquellos huecos que había estado admitiendo sin ningún problemas. Ante ello la reacción de las Audiencias Provinciales ha sido variada, desde la aplicación rigurosa de la legislación, cualquiera que fuera el tiempo transcurrido desde la apertura de los huecos, hasta la moderación de esta facultad acogiendo bien la prescripción antes indicada, o acudiendo a las doctrinas de la buena fe (A.P. de Caceres 19 de julio de 2004) o del abuso del derecho (Sentencia de la A.P. de Cuenca de 30 de junio de 2004).'

Asimismo, las SAP de Santa Cruz de Tenerife de 25 de mayo de 2.006, y Huelva de 24 de enero de 2.006 mantienen dicho criterio, que consideramos es predominante en la actualidad, y ya ha sido tenido en cuenta en las sentencias de esta Sala de 30 de diciembre de 2.005, y en la de 22 de enero de 2.007, si bien en la primera de ellas no era objeto de controversia su aplicación, sino determinar si habían transcurrido o no el plazo de treinta años.'

En el mismo sentido se pronuncian la sentencia de esta Sección de 20 de diciembre de 2.011, de la Sección Cuarta de 16 de junio de 2.011 y de la Sección Tercera de 30 de abril de 2.015, la aludida SAP Lugo Sec 1 de 31 mayo 2.016 , la SAP Guadalajara, Sec 1, de 19 de enero de 2.011 y 8 de febrero de 2.016'.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso concreto y en relación con el plazo de prescripción del artículo 1.963 CC, la Sala comparte con el recurrente que no comienza a computarse desde la fecha de construcción de la nueva edificación si se acredita que el anterior ya tenía los huecos abiertos, pues el plazo de prescripción extintiva comienza a computarse desde que la acción pueda ejercitarse ( art.1969 CC), y la lesión al derecho se produce en el instante mismo en que se construyeron las ventanas. Pero, no compartimos con el recurrente que pese a que el edificio se anterior a 1900 se haya acreditado en autos que existieran huecos abiertos con luces y vistas sobre el patio que es propiedad del demandante en el plazo de 20 años; pues el demandante se opone y lo sostiene el testigo Sr. Héctor -constructor de viviendas anejas- que afirman que el inferior se un desmoronamiento y que el superior, con forma de ventana estaba tapado 'con losas de piedra'; y como señala la perito del acta notarial solo podemos saber el estado de los huecos en 2010, nunca antes. Además, siendo el uso del inmueble reconstruido -según informa la perito Dª. Asunción Arquitecto COACM NUM001- el de mero almacen (parece que guardaban allí tractores y comida del ganado) no parece necesario, ni siquiera útil, la existencia de ventanas. Es cierto que el testigo Sr. Roman, albañil que construyó el muro en el que se abren los huecos de la vivienda del demandado sostiene su apertura, aunque de la grabación no puede saberse la antigüedad de su conocimiento y no se aprecia por el Juez de instancia. Finalmente, debe hacerse una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso viene a combatir la calificación que hace el juez a quo de la pared de cierre de la vivienda construida por el demandado en si linde con la propiedad del demandante, pretendiendo el recurrente que sea medianera a fin de considerar que las ventanas abiertas son signo de servidumbre positiva y con ello adquiribles por prescripción de 20 años desde su apertura; y no pared propia, lo que convertiría la servidumbre en negativa y llevaría el dies a quode la adquisición de la servidumbre a la fecha del acto obstativo del dueño del predio sirviente, todo ello conforme con los arts 537 y 538 Cc.

La primera cuestión que surge al respecto es la inutilidad de la misma, pues como queda dicho no existe prueba sobre el tiempo de apertura de la ventana más allá de la nueva construcción en 2012, o incluso 2010 si apreciáramos los huecos que parecen constar en el acta notarial como ventanas -que no es el caso-. Y no debemos olvidar que compete al demandado que pretende la adquisición por prescripción de la servidumbre acreditar de forma cumplida la apertura de la ventana al menos en dicho plazo y no lo consigue.

Además, no existe prueba alguna que permita considerar como medianero el muro en el que el demandado ha construido las ventanas. No existe ningún indicio favorable de los del art.572 Cc; y que el actor permitiera el paso por su finca para la construcción no es uno de ellos. Así como informa la perito no existe pared medianera entre las fincas de la CALLE001 no NUM002 y CALLE000 no NUM003: Existe construida una pared en el linde de la parcela de la CALLE000 no NUM003, de una altura aproximada de 8 metros y 30 centímetros en la que se han realizado unas aberturas ya explicadas anteriormente. Esta pared corresponde a la fachada trasera de un edificio de planta baja más 2 plantas, es una pared propia y se encuentra dentro de su parcela, si bien se hace constar que transcurre verticalmente desde el tejado una bajante de agua pluviales por dicha pared que invade la parcela de la CALLE001 n° NUM002. En la parcela situada en la CALLE001 n° NUM002 y concretamente en el fondo de esta, existe construida una caseta que llega hasta el linde de la parcela. En la visita realizada se observa que dicha caseta no se apoya en el muro lindero del vecino, pero no dispone de muro de cerramiento propio en ese lado, por Io que el muro lindero de la parcela colindante le sirve de cerramiento. Por ello, se puede dictaminar que no existen muros medianeros entre el inmueble situado en la CALLE000 n° NUM003 y el situado en CALLE001 n° NUM002. Y al contestar a la proposición del demandado dice: De la Escritura no se puede extraer la conclusión de que existan muros medianeros compartidos, lo único que de ella se puede asegurar es que existen muros linderos construidos en la finca en cuestión ya que como se ha dicho está el 100% del suelo edificado. Del Acta Presencia es posible identificar la fachada principal en la que existe un portón en planta baja, dos huecos adintelados en la planta primera de los cuales uno está cerrado con ladrillo y dos huecos más pequeños en la planta bajo cubierta. También es posible identificar la pared del fondo de la edificación es decir, el muro lindero con D. Carlos Miguel donde se puede apreciar que en la planta bajo cubierta aparece un hueco adintelado. En cuanto a si los muros son medianeros, no es posible apreciar tal propiedad en la fotografías aportadas en dicha Acta. Sin embargo tras la visita realizada si se puede afirmar que la obra nueva realizada consta de muros linderos propios, no de muros medianeros.Con ello, considerado muro lindero propio del demandado, debería acreditar además de la apertura de la ventana durante los 20 años, que éstoshan transcurrido desde que el dueño del predio sirviente hubiera prohibido por un acto formal su ejecución, extremo que no ha sido alegado ni probado.

CUARTO.- Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida que estima la demanda en la que se ejercita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas una vez acreditado el derecho de propiedad del demandante, que se presume libre de cargas y gravámenes; sin que el demandado haya logrado acreditar la adquisición del derecho de servidumbre por ninguna de las formas admisibles en derecho (título o prescripción). Y por ello, consideramos que no existen en el caso concreto dudas de hecho o de derecho que ampararan el alegato del recurrente contrario a la imposición de costas de la primera instancia conforme con el art.394 LEC.

QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación procede imponer las costas causadas con el mismo al recurrente (398 LEC); con pérdida de los depósitos legales en su caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCION Y HOSTELERIA TOLE SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cuenca, con fecha 10 de Octubre de 2016, en los autos de Juicio Ordinario num.52/2016, que CONFIRMAMOS íntegramente.

2.- Imponemos a la recurrente las costas del recurso; con pérdida de los depósitos legales, en su caso.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma ordenada por el art.248.4 LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos