Sentencia CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 480/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

00021/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

DB

N.I.G.27066 41 1 2015 0000585

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2015

Recurrente: Magdalena

Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ

Abogado: JOSE RAMON OULEGO ERROZ

Recurrido: Jose Ignacio

Procurador: PABLO DIAZ LAMPARTE

Abogado: MANUEL GONZALEZ LOPEZ

S E N T E N C I A nº 21/2.017

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

Doña. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Lugo, a veinte de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277/2015, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480/2016, en los que aparece como parte apelante,Doña. Magdalena , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistida por el Abogado D. JOSE RAMON OULEGO ERROZ, y como parte apelada,D. Jose Ignacio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PABLO DIAZ LAMPARTE, asistido por el Abogado D. MANUEL GONZALEZ LOPEZ, sobre negatoria de servidumbre, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2016 en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Díaz Lamparte, en nombre y representación de Don Jose Ignacio , frente a Doña Magdalena , y por consiguiente acuerdo: PRIMERO.- Que debo declarar y declaro que el muro que cierra por el sur y por el este la finca descrita en el hecho primero de la demanda no es medianero siendo su propietario de forma exclusiva Don Jose Ignacio y por consiguiente debo condenar y condeno a doña Magdalena a retirar todos los anclajes y el material de construcción que haya introducido, sujetado, colocado, instalado o apoyado en dicho muro. Segundo.- Que debo condenar y condeno a Doña. Magdalena a realizar las obras necesarias para reparar las grietas y daños causados al muro del demandante, reponiéndolo a su estado anterior. Tercero.- Se imponen las costas procesales a Doña Magdalena ', que ha sido recurrido por la parte Magdalena .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30 de Diciembre de 2016 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.-En lo que interesa a esta alzada D. Jose Ignacio interpuso acción negatoria de servidumbre contra D. Magdalena . En la demanda solicita que se declare que el muro que linda por los vientos Este y Sur de su finca no es un muro medianero, sino de su exclusiva propiedad y se condene a la demandada a retirar las construcciones apoyadas en el muro y a reparar los daños que éstas han causado en el mismo.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y contra esa decisión judicial presenta recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.-Alega el recurrente como primer motivo de su recurso error en la valoración de la prueba, por entender que no existe, pese a lo recogido en la sentencia de instancia, ningún signo contrario a la medianería. Es conveniente recordar la singular autoridad de la que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, al carecer de la facultad de intervenir. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación únicamente debe ser rectificado cuando no exista el correspondiente soporte probatorio, o cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga en relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones, una nueva valoración. Circunstancias que no se dan en el presente caso donde, pese a las manifestaciones de la demandada, puede apreciarse, tal y como hace el juzgador de instancia, la existencia de tres signos contrarios a la medianería contemplados en el artículo 573 apartados 3 (el muro objeto delitisestá construido íntegramente en la parcela del demandante), 4 (la caseta propiedad de D. Jose Ignacio se construyó parcialmente sobre el muro de cierre) y 7 (el muro litigioso formaba parte de un muro que cerraba la finca del demandante y cuando se construyó este muro sólo la finca del demandante estaba cercada) del CC.

Si bien es cierto que el perito judicial considera en su informe que los indicios existentes parecen indicar que el muro de cierre en los linderos con la finca de D. Magdalena es medianero, también lo es que del conjunto de la prueba practicada, el juzgador de instancia llega a la conclusión de que se trata de un muro privativo de D. Jose Ignacio . La existencia de una licencia de obra de 3 de diciembre de 1979, solicitada por D. Jose Ignacio , para la construcción de un muro de cierre de su finca, y que cuando se construyó era, según declaraciones de testigos, la única finca que estaba cercada; las afirmaciones del perito judicial relativas a que si bien no es posible determinar fehacientemente la antigüedad del muro de cierre, es perfectamente factible que su construcción se corresponda con la licencia de obra de 1979, que la original estructura del muro tiene las mismas características que el muro objeto de litigio y su reflexión sobre que no tiene mucho sentido hacer un muro que en un momento sea medianero y en otro no lo sea, pues es una unidad constructiva, siendo lo lógico que tenga la misma condición, junto con las declaraciones de la persona que construyó el muro, D. Conrado quien recuerda que antes de hacerlo extendió un cordel de marco a marco, levantándose el muro por el interior de la línea marcada por el cordel, dentro de la finca del demandante, y que la razón de que la caseta propiedad de D. Jose Ignacio , construida parcialmente sobre el muro de cierre del lindero Sur, no se apoyase totalmente en el muro era por si se revestía de piedra con posterioridad, así como las declaraciones del testigo D. Eusebio , policía local desde hace 33 años, que recuerda cerrada la finca del demandante desde hace unos treinta años, nos llevan a compartir la conclusión del juzgador de instancia.

Las dudas que las declaraciones de D. Conrado y D. Eusebio suscitan en la parte recurrente, no obstan para que el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición e investido del principio de inmediación otorgue credibilidad a lo manifestado por los mismos.

No puede deducirse sin más que la licencia de 1979 no se corresponde con el muro objeto de lalitis, por el sólo hecho de que el demandante adquiriese la parcela que linda con la finca de D. Magdalena por su viento este el 20 de septiembre de 1978 y la parcela que linda por el viento sur el 20 de febrero de 1980, cuando la licencia de obra es concedida el 23 de noviembre de 1979, dado que una posible explicación puede ser que D. Jose Ignacio anduviese en negociaciones para adquirir la segunda parcela y previendo su éxito, tramitase la solicitud de la licencia para ir ganando tiempo. De igual manera, aunque la licencia era para la construcción de un muro perimetral de cierre y actualmente no existe un muro que cierre todo el perímetro de la finca del demandante, no puede ignorarse el tiempo transcurrido desde su construcción, ni la posibilidad, como parece ser el caso, de que parte de ese muro hubiese sido derruido y vuelto a construir de manera distinta y sin continuidad.

Tampoco podemos compartir la alegación de la parte recurrente relativa a que el muro objeto de lalitiscontinúa bordeando la finca de D. Magdalena , pues como afirma el perito judicial, este muro tiene unas características distintas en cuanto a su altura y porque es más reciente y privativo, pues en este muro también existen pilastras pero sobresalen hacia el interior de la parcela, incluso el propio muro está retranqueado unos 7 centímetros hacia la propiedad de D. Magdalena . Entiende el recurrente que esta última afirmación del perito judicial debió ser recogida en su informe, porque sacarlo a relucir en la vista le genera indefensión. En primer lugar, el objeto del informe pericial judicial se limitaba al estudio de 'las características del muro de cierre de la finca del actor en la colindancia con la finca de la parte demandada, obras llevadas a cabo, si se han ocasionado grietas, daños y la conformidad con el informe y las consideraciones del Sr. Conrado ' (perito del demandante), y a dichas cuestiones se circunscribió. En segundo lugar, fue durante el interrogatorio del perito judicial cuando fueron haciéndose diversas preguntas que excedían del objeto de su informe y que él contestó por haber examinado tanto el muro litigioso como los muros de las fincas de ambos litigantes, pudiendo cualquiera de las partes solicitar las explicaciones y aclaraciones que considerase oportunas en ese momento o continuar con el interrogatorio, por lo que no estimamos que haya existido indefensión por tal motivo.

TERCERO.-Considera también el recurrente que existe error en la apreciación de la prueba con respecto a las causas de las grietas que el muro litigioso presenta, pues el propio perito judicial afirma que éstas no tienen su origen en la colocación de la verja por parte de D. Magdalena . Hemos de dar, en este punto, la razón a la parte apelante, pues como podemos comprobar, el perito judicial en su informe, advierte la existencia de grietas verticales y horizontales, si bien entiende que las causas que las provocaron no tienen su origen en la verja de cierre de la finca de D. Magdalena (cuyos postes metálicos se han fijado mediante flejes metálicos y tornillos al muro de cierre), pero reconoce que el efecto del viento sobre el muro puede agravar dichas grietas y si éstas se reparasen y el cierre se mantuviese, se podrían reproducir. Por este motivo entendemos que las obras necesarias para reparar las grietas y los daños causados al muro del demandante no deben de recaer exclusivamente en D. Magdalena , por cuanto estos daños no han sido causados por la verja, sino tan sólo se han visto agravados por su colocación, debiendo por lo tanto, contribuir a su reparación en un 50%, pero no asumirla en su integridad.

CUARTO.-Teniendo en cuenta las dudas fácticas surgidas en relación al muro litigioso, no procede conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC una expresa imposición de las costas de la primera instancia, y dado que se estima en parte el recurso formulado no procede tampoco, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 15 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Viveiro y se revoca parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de condenar a D. Magdalena a asumir el 50% de los gastos que ocasione la reparación de las grietas y daños del muro que cierra por el sur y el este la finca del demandante, manteniéndose lo demás.

No se hace especial condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.