Sentencia CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 528/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46235-41-2-2015-0000461

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 528/2016- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 109/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SUECA

Apelante: CATALUNYA BANC S A .

Procurador.- Dña. EVA BADIAS BASTIDA.

Apelado: Dña. Dulce .

Procurador.- Dña. MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA.

SENTENCIA Nº 21/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

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En Valencia, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 109/2015, promovidos por Dña. Dulce contra CATALUNYA BANC S A sobre 'acción de nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S A , representado por el Procurador D/Dña. EVA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA contra Dña. Dulce , representado por el Procurador Dña. MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA y asistido del Letrado D. AGUSTIN SAEZ FUENTES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SUECA, en fecha 14-enero-16 en el Juicio Ordinario 109/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Dª . MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA en nombre y representación de DÑA. Dulce y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLARO la responsabilidad contractual de CATALUNYA BANC, S.A. por incumplimiento contractual de sus deberes de información y transparencia, condenando a la misma a abonar a DÑA. Dulce la cantidad de 30, 000 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por parte de la demandada, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de efectividad de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S A , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña. Dulce . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 30-enero-17.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho primero y segundo de la resolución apelada, SI SE ACEPTAN los demás en cuanto a la valoración de la prueba sobre el error en el consentimiento y sobre el deber de información.

PRIMERO.-

Habiendo adquirido Dña Dulce , participaciones preferentes de Catalunya Banc SA , en tres operaciones realizadas el 22 de mayo de 2009, el 23 de marzo de 2011 y el 2 de junio de 2001 de forma que invirtió en dicho producto financiero treinta mil euros (30.000 €), como quiera que la referida entidad recompró dichas participaciones mediante su canje por acciones, procediéndose con arreglo a la Resolución del Frob de 7 de junio de 2.013 a la inmediata y forzosa suscripción y desembolso de acciones de la misma entidad a favor de aquella, y ésta procediera a su venta voluntaria el 18 de junio de 2.013 al Fondo de Garantía de Depósitos (F.G.D. ), percibiendo nueve mil novecientos ochenta y seis con cincuenta y tres céntimos (9.986'53 €) euros , por la citada Sra. Dulce se interpuso demanda contra dicha entidad solicitando que se declarara la nulidad o anulabilidad de todas esas operaciones de compra de participaciones preferentes y su posterior canje por acciones por error en el consentimiento y por vulneración de normas imperativas con las consecuencias inherentes a tal declaración; o subsidiariamente se declarara el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales , indemnizando a la actora en la cantidad de veinte mil trece euros con cuarenta y siete céntimos (20.013'47 €) que era la diferencia entre el capital invertido de 30.000 € y los 9.986'53 €, que había logrado recuperar dicha inversora por la venta de acciones.

A tales pretensiones se opuso la demandada, alegando que la acción de nulidad estaba caducada, que la demandante carecía de legitimación para pedir la nulidad de la compra de las participaciones preferentes, dada la venta voluntaria de las acciones que se le habían canjeado por aquellas; negando que hubiera habido deficiente información en la compra de dichas participaciones; y afirmando que la demandante con sus propios actos, percibiendo los rendimientos que había producido ese producto financiero, había confirmado la validez de los contratos objeto de nulidad.

Planteado en esos términos el litigio, la sentencia recaída en la instancia, apreciando con error que no se había ejercitado la acción de nulidad, desestimó las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa, y considerando con acierto, en parte, que la demandada había incumplido sus obligaciones contractuales, la condenó al pago de 30.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte demandada y hallándonos en el ámbito de la adquisición de participaciones preferentes, se ha de significar, como tiene dicho esta Sección en reiteradas ocasiones, que son consideraciones genéricas a tener en cuenta, como derivadas de la Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) Ley 24/88 de 28 de julio de 1.988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.), las siguientes: A) Que la C.N.M.V. ha indicado sobre este producto de inversión: 'que son valores que no confieren participación en su capital ni derecho de voto; que tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de caracter variable, no está garantizada; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido...; que son valores que no cotizan en Bolsa; que se negocian en un mercado organizado....; y que su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'. B) Que, en definitiva, según dicha Comisión, se trata de unos valores de discutible rentabilidad, de mínima liquidez y desproporcionadamente de mucho riesgo, que en caso de insolvencia del emisor colocan al preferentista por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de los accionistas ordinarios. C) Que por lo dicho no se trata de una inversión apropiada para consumidores normales. D) Que por lo expuesto, a la hora de contratar este producto, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. E) Que para valorar si la información fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. F) Que a efectos de lo acabado de indicar se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. G) Que, en consecuencia, las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( art. 79 L.M .V.), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no solo las ventajas. H) Que entre esas obligaciones es esencial la de información, pues de una adecuada o inadecuada información dependerá que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus limitadas ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. I) Y que de las obligaciones concretas de información que contempla el art. 79 bis de la L.M .V., se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtue cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C .

TERCERO.-

Ahora bien tales precisiones se han de complementar con la jurisprudencia que el T.S. ha sentado en sentencia de 30 de junio de 2015 , recogiendo dóctrina de otras anteriores (Ss. T.S. 20.1.14, 15.12.14...), y reiterada en otras posteriores ( STS 25-2-16 ....), sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras.

Así se pueden sentar como principios fundamentales en la materia, cual si de un florilegio jurídico se tratara, las siguientes consideraciones:

1/ que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma.

2/ que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en el art. 1.258 del C.C . y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

3/ que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

4/ que la normativa comunitaria Mifid no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información.

5/ que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis L.M .V., al amparo del art. 6.3 del C.C .

6/ que el citado art. 79 bis L.M .V. tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

7/ que si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato.

8/ que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, por si mismo, la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error.

9/ que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo).

10/ que no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligacion de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

11/ que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones.

12/ que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero' pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa Mifid para ser considerado profesional, tengan por su profesión o experiencia conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados.

13/ y que si bien es cierto que, siendo excusable, el vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

CUARTO.-

Tratada muy someramente en la sentencia de instancia la excepción de caducidad, desestimándola, porque se entendía erróneamente que no se había ejercitado la acción de nulidad, cuando si lo había sido, y reproducida la misma en el recurso en el recurso, la primera cuestión a tratar en esta alzada es la relativa a dicha excepción de caducidad, máxime cuando la misma es apreciable de oficio.

Al respecto se ha de sentar como cuerpo de doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 1.999 y de 10 de abril de 2.001 , la siguiente: a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radical o nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 del C.C ., y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el art. 1.265 del C.C ., es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el C.C. se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina identifica la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el C.C. en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus arts. 1.300 , 1.301 y 1.302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los arts. 1.305 y 1.306 del C.C . aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el art. 1.307 y 1.308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio, regulado en el art. 1.266 del C.C ., provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró, o se firmó y admitió lo que en realidad no se quería.

Sentado lo anterior, y, dados los términos en que se planteó la demanda, tanto en su cuerpo fáctico como en su apartado jurídico y consiguiente suplico, el supuesto enjuiciado podría ser encuadrado, a efectos de la caducidad alegada, en el marco de la inexistencia contractual por falta de consentimiento ( art. 1.261 nº 1 C.C .) por ausencia del necesario deber de información, en que no cabe la confirmación, ya que sólo son confirmables los contratos que reunan los requisitos expresados en el art. 1.261 del C.C . ( art. 1.310 C.C .) y no habiendo consentimiento no habría posibilidad de ratificación o confirmación contractual. Pero es que, además, si nos halláramos en el ámbito de la resolución contractual del art. 1.124 del C.C . por incumplimiento de la demandada de su deber de información y asesoramiento en operaciones tan complejas que son, en principio, incomprensibles en todas sus consecuencias para un cliente o inversor minorista; o en el marco de la indemnización de daños y perjuicios causados en el ámbito del cumplimiento contractual del art. 1.101 del C.C ., estos supuestos también quedarían al margen de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad del art. 1.300 y 1.301 del C.C . Así, en el primer caso, se estaría ante un supuesto de nulidad radical o absoluta, equivalente a la inexistencia contractual, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente ( S.T.S. 6-9-06 ), resultando inaplicable el art. 1.301 del C.C ., ya que el plazo de cuatro años procede respecto de los contratos en los que concurren los requisitos del art. 1.261 del C.C ., y las relaciones afectadas de nulidad absoluta no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo al ser imprescriptible la acción de nulidad (S.s. T.S. 22-11-83, 25-7-91, 8-3- 94, 27-2-97, 20-10-99, 21-1-00...). Y en el segundo y tercer caso, nos hallaríamos ante una acción personal de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, que prescribiría hoy a los cinco años conforme a lo establecido en el art. 1.964 y 1939 del C.C ., pero al tiempo de interponerse la demanda a los quince años. Con ello se superaría la ficción jurídica de que la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento en un contrato, como el de que se trata, no caducaría nunca por la particular interpretación que se hace por parte de la doctrina sobre la consumación de los contratos perpetuos o de tracto sucesivo de que sólo se consuman cuando se han cumplido todas sus prestaciones, lo cual podría perfectamente identificarse a su extinción por cumplimiento o consumición; de ahí que haya otra doctrina que sitúa la consumación de dichos contratos al momento en que se da principio de ejecución o cumplimiento a sus prestaciones, no cuando se agotan las mismas. Siendo de resaltar que, ante tal discrepancia sobre el cómputo inicial del plazo de caducidad previsto en el art. 1.301 del C.C ., últimamente el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2.015 , acudiendo al recurso de la 'actio nata' del art. 1.969 del C.C . y a la realidad social del tiempo en que las normas han de aplicarse, sienta el principio de que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de modo que no puede privarse de la acción a quién no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Así, con relación a contratos bancarios, financieros o de inversión, se afirma que el día inicial para el cómputo de la acción de anulación será el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error (Ss.T.S. 16-9-15, 25-2-16.....).

Con todo lo expuesto es claro que la excepción de caducidad ha de rechazarse, como bien decidió la Juez 'a quo', pero por razones completamente distintas a las por la misma aplicadas con error .

QUINTO.-

Centrándonos en la acción de nulidad entablada con carácter principal en la demanda, se ha de abordar la cuestión, no tratada en la sentencia apelada, de la falta de legitimación de la actora para ejercitar dicha acción que, por tratarse de un presupuesto de la acción y como cuestión ligada indisolublemente al interes legitimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de tal interes, puede y debe ser examinada y apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional (Ss.T.S. 13-7-92, 17-7-92, 20-10-93, 30-1-96, 24-1-98, 7-5-99, 4-12-99, 20-1-00, 3-4-00, 15-4-00, 18-11-00, 26-4-01, 28- 12-01....), máxime cuando en el escrito de contestación a la demanda se hace refencia explícita a la misma. Y en este aspecto la Sala se ve abocada a la desestimación de la pretensión anulatoria deducida. En primer lugar, porque no se puede pedir la nulidad de un negocio jurídico que ha devenido ineficaz, o lo que es lo mismo no se puede instar la nulidad de un contrato que es inexistente porque se ha extinguido por pérdida de su objeto. Así, en la relación jurídica habida entre litigantes hay que distinguir tres negocios jurídicos: uno, el primero, voluntario de adquisición de participaciones preferentes; otro, el segundo, de recompra por la entidad emisora de esas participaciones de canje de acciones de la propia entidad, que es consecuencia del anterior; y un tercero, dependiente de la exclusiva voluntad de la en un principio suscriptora de esos productos y después accionista, hoy actora, de venta de las acciones, del que deriva la extinción e ineficacia de los otros dos y que determina la falta de legitimación activa de la demandante para promover la nulidad ejercitada, pues con la transmisión de las acciones también transmitió todas las facultades dominicales inherentes a las mismas, y por tanto la legitimación para ejercitar en vía procesal los derechos que de aquellas pudieran derivarse. En segundo lugar, porque el art. 1.303 C.C . preve como consecuencia de toda nulidad contractual la de que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', lo cual obedece a la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo ningún efecto produce) y al principio 'restitutio in integrum' como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dió lugar el mismo, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, lo cual determina que los efectos de la nulidad de un contrato se retrotraigan al momento de su celebración; y, en el presente caso, tal consecuencia deviene imposible, ya que la parte demandante no puede devolver las participaciones porque estas se canjearon por acciones, y no puede restituir las acciones, porque las vendió voluntariamente. En tercer lugar, porque si la nulidad de la compra de las preferentes podría llevar consigo, por la teoría de la propagación de sus efectos, la nulidad del canje de esos productos por acciones, al tratarse este último de un contrato forzoso conexo a aquel, no puede predicarse el mismo efecto propagador a otro contrato completamente independiente, cual es el de la venta de las acciones, que se celebró por la libre voluntad de la titular de esas acciones. En cuarto término, porque el art. 1.308 del C.C . dispone que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba', y no pudiendo restituir la demandante las prestaciones que recibió a consecuencia de los contratos cuya nulidad se postula, no podrá obligarse a la demandada, por la vía de la nulidad contractual, a cumplir por su parte con la devolución de la inversión que realizó la contraparte. Y finalmente, porque la imposible aplicación al caso enjuiciado de los art. 1.303 y 1.308 del C.C ., no puede salvarse con la aplicación del art. 1.307 del C.C ., que establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'; y esto porque dicho precepto, aunque comprensivo tanto de la pérdida física como jurídica de la cosa, se refiere a aquel de los contratantes que no insta la nulidad y ha perdido la cosa por causa ajena a su voluntad, no cuando la pérdida jurídica, en este caso por enajenación, ha tenido lugar con su consentimiento; de ahí que el precepto aluda 'al obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa', que debe entenderse se refiere al obligado por la declaración de nulidad instada de contrario, no por la provocada por sí mismo, pues en tal caso, literalmente, no estaría obligado sino facultado; y esto tanto más si se pone el art. 1.307 del C.C . en relación con el art. 1.182, en que la pérdida de la cosa solo libera de la obligación, en este caso de la demandante, de entregarla, cuando la pérdida se produce sin su culpa, lo que no se da en el caso debatido en que la pérdida jurídica por enajenación ocurrió por la sóla y exclusiva voluntad de aquella, la cual tiene, además, en su contra la presunción de culpa del art. 1.183. De ahí que la lógica jurídica imponga, y en este sentido se orienta esta Sección, que quién a plena conciencia y voluntad enajena o destruye, o quién por su culpa pierde o extravia una cosa adquirida en un contrato anulable, no puede después interesar la nulidad del mismo, cuando ya no puede cumplir con lo dispuesto en el art. 1.303 del C.C ., pues sería contrario a la buena fe que quién por un hecho a él imputable de ese modo intentara proceder.

SEXTO.-

Ahora bien, si improcedente el la acción de nulidad planteada, ejercitada también con carácter alternativo la acción de daños y perjuicios por la negligencia e incumplimiento que de su deber de información tenía la demandada para con sus clientes, se ha de entrar en el examen de la pretensión indemnizatoria deducida.para lo cual la demandante sí tiene legitimación para reclamar los daños y perjuicios que haya podido sufrir a consecuencia del inapropiado o negligente proceder de la demandada en el curso y devenir de la relación contractual que ligó a las partes a raíz de la adquisición por la actora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de su posterior canje por acciones, y de la ulterior venta de éstas con una pérdida importante de valor.

Así, siendo la inversora persona no titulada, ama de casa sin estudios, y además persona 'cum pauca scientia aeconómica', teniendo en cuenta lo antes transcrito en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, sobre la naturaleza y exigencias que comporta la suscripción de los productos financieros que se tienen dichos, se ha de acceder a la demanda en su pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Y esto porque siendo la demandante cliente minorista, no avezada en labores inversoras, desconectada, de la realidad economica del mercado financiero español, y habiéndosele endosado unos productos de inversión de considerable riesgo, sin que conste un consentimiento debidamente informado, sin que conste documento escrito explicativo de los riesgos, sin que se le entregara folleto-resumen de la correspondiente emisión de participaciones preferentes, no puede decirse que la demandada hubiera actuado de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, sino con total displicencia, al existir una contradicción entre el perfil minorista del cliente y los valores elegidos de riesgo elevado, lo que, con una actuación diligente, hubiera propiciado que la entidad crediticia hubiera puesto de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y el producto de inversión en cuestión, que seguramente no habría sido aceptado por ésta de haber tenido conocimiento que en determinadas circunstancias económico-financieras podría perder toda la inversión efectuada, que si no ocurrió fue porque la actora, para no perder toda su inversión, se vio compelida a canjear las participaciones preferentes por acciones y a vender estas por un precio que le supuso una importante perdida.

Todo lo cual comporta por vía del art. 1.101 del C.C . que la demandada indemnice a la actora en la cantidad reclamada de 20.013'47 € que constituye la diferencia de lo invertido en las preferentes adquiridas y la cantidad que pudo recuperar, y no la concedida erróneamente en la instancia de 30.000 €, como si se hubiera estimado la acción de nulidad, ya que la concesión de tal cantidad implica una incongruencia 'ultra petita' según lo solicitado en el suplico de la demanda. Ahora bien tal indemnización habrá de minorarse en aquella que la actora haya percibido por rendimientos de dichos productos durante el tiempo del tracto contractual, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

SEPTIMO.-

Siendo la presente estimatoria parcial del recurso de apelación y estimatoria también parcial de la demanda, tanto porque se concede menos cantidad que la solicitada como porque se accede en parte a la pretensión deducida de indemnización con rechazo de la principal, de nulidad/anulabilidad, se está en el caso de no hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Sueca en el Juicio ordinario 109/15

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, en el sentido:

A) de que se DESESTIMAN las pretensiones de nulidad y de anulabilidad solicitadas por la actora Dª Dulce contra Catalunya Banc S.A.

B) de que SE ESTIMA en parte la demanda, condenando a la demandada a que se satisfaga a la demandante la cantidad de 20.013'47 € mas intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello como indemnización de daños y perjuicios causados en base al art. 1.101 C.C .

C) y de que la actora reintegre a la demandada el importe de los rendimientos dividendos o cupones que hubiese percibido de la demandada por la suscripción de las participaciones preferentes y acciones canjeadas, mas sus intereses desde la interposición de la demanda

TERCERO.-

NO SE HACE exprea condena del as costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.