Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 398/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148171814

Recurso de apelación 398/2016 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 681/2014

Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda

Parte recurrida: Eduardo , Olga

Procurador/a: Monica Jordana Diaz

Abogado/a: PAULA MANZANO APARISI

SENTENCIA Nº 21/2018

Barcelona, 24 de enero de 2018.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDon Antonio RECIO CORDOVA, Doña Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ y Doña Aurora Figueras Izquierdo,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 398/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 681/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en el que es recurrenteCATALUNYA BANC, S.A.y apeladosDoña Olga y Don Eduardo ,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Mónica Jordana Díaz, en nombre y representación de los Srs. Eduardo Y Olga dirigida contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio López Chocarro, por lo queDECLAROla nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada, celebrados los días 20 y 24 de enero de 2005, así como los dos contratos de participaciones preferentes celebrados entre las partes los años 1999-2000, acordando la recíproca restitución de prestaciones en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho quinto, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de apelación .

Los actores presentan demanda contra Catalunya Banc, S.A. o su sucesora interesando:

A) Con carácter principal la nulidad de la inversión efectuada en productos denominados Obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya de Emisión 7ª y Participaciones preferentes de la Serie A y del consiguiente depósito de dicho valor y del posterior canje forzoso en acciones Catalunya Banc y posterior venta al FGD así como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines identificados en la demanda con sus consecuencias y efectos restitutorios.

Asimismo interesaba la declaración de la concurrencia de causa torpe y en virtud del art. 1306 CC se declarase para la demandada la imposibilidad de descontar el rendimiento que hubiere dado en virtud de los contratos objeto de este litigio.

B/ Subsidiariamente, la anulabilidad con sus consecuencias y efectos restitutorios con la declaración de la concurrencia de causa torpe.

C/ Subsidiariamente, la resolución de los contratos de adquisición de los productos denominados Obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya de Emisión 7ª y Participaciones preferentes de la Serie A ,del consiguiente depósito de dichos valores y del canje forzosa en acciones de Catalunya Banc y posterior venta al FGD, así como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines identificados en la demanda declarando la obligación de resarcir a la parte actora por los daños y perjuicios irrogados por tales contrataciones declarándose, igualmente, la concurrencia de causa torpe.

Interesando en el suplico de la demanda las pretensiones, principal y subsidiarias y que damos por reproducidos.

Basaba su pretensión la parte actora en que eran personas de avanzada edad , 64 años en la fecha de la presentación de la demanda , carentes de conocimientos financieros ni experiencia inversora siendo su perfil conservador, ahorrador y minorista, y que siendo clientes desde hacía muchos años de la entidad financiera en el año 1996, aprovechando el vencimiento de un plazo fijo y asesorados por la subdirectora de la oficina bancaria donde tenían sus ahorros suscribieron deuda subordinada de Caixa Catalunya por importe nominal de 30.050€ ,en una sola orden de compra, que fue cancelada sin problema. En 1999 y ante el vencimiento de un nuevo plazo fijo, invirtieron en participaciones preferentes la cantidad de 18.000€ y en 2005 en deuda subordinada por un importe nominal total de 9000€.Alegan los actores que no fueron informados de las características del producto ni sus riesgos ni se valoró la idoneidad del producto ni sus condiciones. En el año 2012 los actores a través de los medios de comunicación conocieron el problema de esa clase de productos y procedieron al canje forzoso de las acciones que posteriormente han vendido al Fondo de Garantía de Depósitos por 12.973,91€.

La demandada se opuso a la pretensión actora alegando:1º Que la acción de anulabilidad había caducado 2ª. Que la acción no era procedente por cuanto se había procedido al canje y posterior venta de las acciones lo que suponía una ratificación del contrato.3º.Que la acción interpuesta lo era en claro abuso de derecho por retraso desleal. 4º. Que no procedía la nulidad por cuanto concurrían todos los elementos esenciales del contrato.5º.Que no concurría ni vicio del consentimiento ni dolo omisivo. 6º Que la acción resolutoria era improcedente por cuanto venía referida a actuaciones anteriores a la celebración del contrato y no a incumplimientos posteriores.7º Que los actores recibieron información suficiente .8º Que anualmente la entidad remitía certificados de rendimientos e información fiscal .9º Que la entidad no llevó a cabo funciones de asesoramiento.10º Que no se cumplían los requisitos para que prosperase la acción resolutoria derivada del art. 1101CC . 11º.Que no procedía reclamar el interés legal del dinero.

La sentencia de instancia examina en primer lugar la caducidad de la acción fundamentando que siendo el día inicial del plazo de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses en este caso constaban rendimientos al menos hasta el 2013 teniendo lugar el canje el mismo año por lo que no había transcurrido el plazo de cuatro años.

En segundo lugar, respecto a las circunstancias de la contratación y a la condición de minorista y consumidores de los actores y pese a que no se solicitó el interrogatorio de los mismos del resto de pruebas practicadas llega el jueza quoa la convicción que los demandantes desconocían la naturaleza y alcance de los productos y que fueron adquiridos , cuanto menos , por recomendación de la entidad bancaria.

En tercer lugar explicita la clase de productos que el demandante suscribió y la normativa aplicable a los mismos.

En cuarto lugar, examinando las obligaciones legales y contractuales de la demandada, siendo que los demandantes consumidores y con base a la fecha de la contratación, anterior a la Ley 47/2007 de 19 de noviembre ,apunta que la normativa aplicable es el Texto Refundido en materia de consumidores y usuarios y que de la documental aportada se constata que las órdenes de compra son escuetas y parcas en información relevante para el cliente , siendo una información insuficiente no compatible con la naturaleza del producto recomendado entendiendo que concurre un vicio en el consentimiento como invalidante de la operación a la que afecta.

El canje de las obligaciones por acciones y su posterior venta no constituye confirmación de los contratos cuya nulidad se postula al no considerarse un hecho libre y voluntario.

Declara la nulidad tanto de los contratos de suscripción de deuda subordinada como los contratos de participaciones preferentes como todas las consecuencias que de ellos se derivan.

Siendo que la restitución de las prestaciones se concreta y viene determinada por el diferencial entre el valor nominal de la compra (27.000€) más el interés legal desde la fecha de sus respectivos cargos en cuenta y los del art. 576 EC desde la fecha de la sentencia hasta el total pago debiendo detraerse de la cantidad resultante la rentabilidad de la cantidad obtenida por los actores durante la vigencia del contrato lo que se determinara en ejecución de sentencia dadas las divergentes cantidades aludidas por las litigantes así como el valor real de la venta de las acciones junto con el interés legal de ambas cantidades desde sus respectivas recepciones por los demandantes.

La demandada se alza contra la totalidad del fallo de la sentencia.

Se plantea en esta alzada los siguientes motivos de recurso:

-Una participación preferente y obligación de Deuda Subordinada son títulos valores.

- Los contrarios celebrados entre las partes son de compraventa y no son de tracto sucesivo.

-Ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

-Caducidad de la acción de nulidad de los contratos de 1999 y 2000.

-La confirmación de las órdenes de compra, por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta , hasta que se produjera el canje. Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones.

-Acreditación del vicio en el consentimiento.

-Improcedencia de aplicar el interés legal del dinero.

-Improcedencia de condena en costas.

Interesa que con revocación de la sentencia de instancia se dicte otra en la que se desestime íntegramente la pretensión de la demanda.

De adverso se presenta oposición a todas y cada una de las apelaciones de la apelante .

Interesa la confirmación de la sentencia o subsidiariamente se declare la anulabilidad con sus consecuencias y efectos restitutorios con igual declaración de concurrencia de causa torpe o subsidiariamente la resolución declarando la obligación de la demandada de resarcir a la actora con los daños y perjuicios irrogados.

SEGUNDO.-Una participación preferente y una obligación de deuda subordinada son un título valor.

Alega la apelante que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores y, considera relevante separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago de los rendimientos) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título que es la compraventa del título valor. La emisión del título valor es un negocio jurídico unilateral que se efectúa en un solo acto y una sola vez y cuya finalidad es conceder un derecho de crédito contra la entidad a quien sea titular del citado valor en cada momento durante su vigencia , mientras que el negocio jurídico de la compraventa del referido título valor es una transmisión del título emitido y puesto en circulación por la entidad a cambio de un pago y a diferencia de la emisión del título la compraventa es susceptible de realizar innumerables veces.

Por la apelada (actora) se presenta oposición remitiéndose a lo expuesto en la demanda .

-Con carácter previo al examen del recurso apuntar que es una participación preferente dando debida respuesta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 al decir que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.'

Debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

-En cuanto a las obligaciones de Deudasubordinada dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda . Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de lasparticipaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participacionesde la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

En el supuesto sometido a esta alzada los actores suscribieron los contratos de participaciones preferentes y deuda subordinada con anterioridad a la normativa Mifid y la normativa dictada en desarrollo de la misma pero dicha circunstancia no significa que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores al del resto, examinando todos bajo la normativa aplicable.

En el supuesto sometido a esta alzada carece de virtualidad jurídica la alegación del recurrente de que una obligación subordinada o una preferente son un título - valor, por cuanto la parte demandante solicita la nulidad de los contratos de adquisición, esto es, de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y de las preferentes.

TERCERO.-El contrato celebrado entre las partes sobre el que recae el vicio del consentimiento.

Alega la recurrente que la acción de nulidad de la presentelitisno lo es respecto del título mismo sino del negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa. Se discrepa de la tesis mantenida en la sentencia de instancia conforme el presunto vicio en el consentimiento recaería sobre un contrato respecto del que no se han cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo.

La apelada se opone dado que el fallo declara la nulidad de los contratos de suscripción de los productos objeto de litigio y no entra en consideraciones sobre la nulidad del título valor. Refiere que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo.

Considera esta Sala que ciertamente la compraventa es un contrato de tracto único por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina podía suscitar ciertos inconvenientes pero la reciente STS de 12 de enero de 2015 ha venido a solventar toda esta problemática señalando que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y establece como doctrina jurisprudencial que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para desestimar el recurso en este punto pues no fue hasta el año 2012 y a través de los medios de comunicación que los actores conocieron el problema de este tipo de productos y los canjearon forzosamente y posteriormente vendido al Fondo de Garantía de Depósitos.

CUARTO.-Función de asesoramiento financiero por la demandada

Alega la recurrente, Catalunya Banc, S.A., que no asumió nunca la función de asesora financiera de la actora al no existir contrato de asesoramiento financiero en general, siendo cuestión distinta la información que preste la entidad a sus clientes respecto de los productos, alegando que en realidad se trata de la comercialización de productos financieros. La concreta relación entre actora y demandada no es de arrendamiento de servicios, sino que ,como mucho, se trata de la modalidad de contrato de mandato para su ejecución .

De adverso insiste en considerar la existencia de asesoramiento la relación entre las partes litigantes.

Respecto al argumento de la demandada, ahora recurrente , de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues el contrato de gestión de cartera no presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, lo cierto es que el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones de negocio justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente,afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

En base a lo expuesto también procede desestimar este extremo del recurso.

QUINTO.-Sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos fechados entre los años 1999 y 2000.

Alega la recurrente que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo sino que es de trato único y aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa tenemos que el contrato se perfecciona y se consuma con la adquisición en el mercado oficial y secundario de los títulos en 1999 y la demanda se presenta en 2014 por lo que se superaba con creces el plazo de 15 años establecido en el art. 1301CC .

De adverso se opone alegando que se trata de obligaciones del tracto sucesivo.

La pretensión recurrente ha de ser desestimada porque el plazo de caducidad no podía computarse hasta que la actora tuviera pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió en el año 2012.

El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones», «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 CC ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia del Alto Tribunal añade que la interpretación del art. 1302 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas( art. 3 CC ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

SEXTO. -Acreditación del vicio en el consentimiento. Carga probatoria.

La recurrente aun partiendo de que la carga probatoria de la información recibida por un cliente corresponde a la entidad bancaria apunta que no se debe olvidar que se trata de contratos con una antigüedad de quince años por lo que resulta imposible probar la información que se le dio en el momento de la contratación. Continúa argumentando que la Sala no puede cuestionar que la actora poseyó en propiedad dichos títulos durante muchos años y vinieron cobrando los rendimientos , asimismo les fue entregado el folleto informativo con quedó registrado en la CNMV donde se especifican los riesgos y características, que los clientes firmaron. La cuestión que se eleva a la Sala es si se ha infringido la regla de la carga probatoria en materia de ineficacia del contrato por vicio en el consentimiento. Considera el apelante que el traslado ilimitado de la inversión en la carga de la prueba debe ser atemperado en aquellos supuestos en que el demandante ha dilatado muchos años el ejercicio de la acción.

Se opone la adversa alegando que no solo no se ha probado el suministro de información suficiente en el momento de la contratación sino tampoco en ningún otro momento de la vida contractual, ni siquiera cuando los productos cambiaron de calificación y la entidad fue rescatada y posteriormente nacionalizada .No se acredita ni por la prueba documental ni por la testifical ya que solo compareció un empleado de la demandada que casi ni se acordaba de la contratación, no siendo controvertido que la carga probatoria correspondía a la entidad financiera.

Esta Sala llega a igual convicción que la juez de instancia ,así los hechos acreditados ponen de manifiesto, ratificando la valoración de la instancia, que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Se ha de partir de la premisa de que la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria tal como indica la STS núm. 244/2013, de 18 de abril :'El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. '

Finalmente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Del examen de las actuaciones se constata que se prestó un consentimiento viciado de error, esencial y excusable.

No ha quedado desvirtuado que se trataba de clientes de perfil conservador, con estudios básicos, sin conocimientos en el mercado financiero.

Tampoco ha resultado controvertido que se trataba de un producto financiero complejo.

El empleado el banco que depuso en juicio no acredita haber facilitado cumplida y suficiente información a los actores respecto de las características y riesgos del producto que estaban contratando.

En consecuencia, no cabe sino desestimar este extremo del recurso.

SÉPTIMO.- Sobre la confirmación del contrato.

Alega la recurrente que el contrato de compra de valores quedo confirmado con la venta de los títulos así como con el cobro de rendimientos durante años sin reclamación alguna por la parte ahora demandante , o con la recepción de la información fiscal necesaria para que la actora pudiera cumplir con sus obligaciones fiscales. Cuando los intereses se remuneraban eran mucho más elevados que los de un mero depósito.

Por la recurrida se opone a las alegaciones del apelante en base a que, como se argumenta en la sentencia de instancia, al haberse perdido la cosa que debía haberse restituido en virtud de una resolución administrativa, permanece viva la acción de nulidad al no poderse considerar la pérdida culposa.

Un breve recordatorio histórico nos obliga a señalar que ante la grave situación financiera que afectaba a varias entidades de crédito, se promulgó la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuya Exposición de Motivos destacaba el papel clave en la economía de las entidades de crédito y la exigencia de contar con procedimiento eficaces y flexibles que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo su finalidad (art. 1)'Regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en adelante «el FROB» o «el Fondo», y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos'.

El mencionado organismo tenía por objeto'gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito'( art. 52 ley 9/2012 citada), y en cumplimiento de tal fin dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 antes reseñada, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En virtud de esta Resolución tuvo lugar el canje obligatorio de las participaciones preferentes adquiridas por la entidad demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió en 2013 formular ofertas de adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB.

La parte actora optó por la venta expresada con el ánimo de obtener, siquiera en parte, la liquidez de que se había visto privada sin que deban apreciarse concurrentes los requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable porque la actuación llevada a cabo por la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino que la voluntad que cabe inferir de su actuación no es otra que la mencionada obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque fuera meramente parcial, y sin perjuicio de actuar judicialmente para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

A continuación el Alto Tribunal concluyó muy gráficamente que'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

Tampoco el cobro de los cupones pueden ser interpretados como actos confirmatorios pues como acertadamente se razona en la instancia la percepción de unos intereses es el resultado esperado de la inversión, siendo precisamente el momento en que tales devengos dejan de percibirse el que enciende la alarma acerca de la naturaleza del producto contratado.

En consecuencia, se desestima este extremo del recurso.

OCTAVO.- Nulidad del Canje de los títulos por acciones

Sobre la nulidad del negocio jurídico alega la recurrente que es ajena a la acción de canje y nada puede reclamársele al respecto, y por otra parte , la devolución en cadena no opera automáticamente.

De adverso se remite a lo resuelto en esta cuestión por la sentencia de instancia.

Tampoco esta pretensión puede prosperar. Es cierto, y en este punto estamos de acuerdo con la apelante, que la juzgadora de instancia no podía declarar formalmente la nulidad de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones, toda vez que esta operación de canje se produjo por decisión imperativa de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, cumpliendo así con la finalidad propia del organismo de buscar procedimientos que permitieran garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Por tanto, el canje no fue una decisión voluntaria de la entidad financiera sino una imposición administrativa, de modo que su impugnación solo podía ejercitarse por la vía contencioso-administrativa.

Ello no obstante, entendemos que cuando la juzgadora de instancia refiere declarar la nulidad del canje obligatorio, no está actuando excediéndose de su competencia jurisdiccional sino que aunque emplee un término inadecuado, está indicando simplemente que el referido canje no impide la declaración de los efectos de nulidad de las operaciones de compra de las obligaciones de deuda subordinada, o dicho de otro modo, que con el referido canje no se frustran tales efectos sino que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita la propia juzgadora, la nulidad del contrato principal lleva consigo efectos igualmente invalidantes para todos los actos a ellos vinculados, de modo que, en definitiva, la conclusión que procede es entender que el efecto declarado no es la nulidad de la operación de canje (declaración para la que sería competente la jurisdicción contencioso-administrativa) sino tan solo y únicamente que esta operación de canje no puede invalidar los efectos del acto declarado nulo, por lo que en este único extremo y a los meros efectos de esta litis, se la considera una actuación ineficaz, por lo que tampoco en este extremo puede estimarse la alegación de la recurrente.

NOVENO-.- Improcedencia de aplicar el interés legal del dinero

Alega la recurrente que resulta incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes y Obligaciones de Deuda Subordinada.

Se opone de adverso con iguales argumentos que los recogidos en la sentencia de instancia.

Considera esta Sala que noes admisible la pretensión de la demandada de no abonar el interés legal del dinero con el argumento de que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto. Y decimos que la alegación de la recurrente no puede prosperar porque la sanción que en forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 CC trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago, situación análoga al caso de autos, en que debido a una deficiente información que, a su vez, provocó un consentimiento viciado, se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar, y las consecuencias de la anulación supone el restablecimiento del equilibrio económico previo a su concierto, en los términos del artículo 1303 CC .

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

Conforme pues a la indica doctrina, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , es procedente condenar a la demandada al abono de los intereses legales del capital inicialmente invertido hasta la fecha de la venta de las acciones canjeadas al FGD, y a partir de ese momento de la suma que restaba por percibir, debiendo el actor devolver los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, con sus correspondientes intereses.

DÉCIMO-Improcedencia de la condena en costas

Por último, pretende la recurrente que aún estimándose la demanda además de considerar que en el presente caso existen como mínimo dudas de derecho para recurrir en apelación , tampoco en instancia existía en el momento de contestar la demanda jurisprudencia del Tribunal Supremo que determinara el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos de conformidad con el plazo de caducidad.

De adverso se presenta oposición a la correlativa del apelante argumentando que procede la confirmación de la sentencia de instancia así como procede la condena en costas del recurso a la apelante y ello en virtud del principio de vencimiento objetivo, no existiendo dudas de derecho al haber sido resuelta por el Tribunal Supremo cuestiones idénticas a ésta en numerosas ocasiones.

Considera la Sala que la desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada, ratificando la imposición de las costas de la instancia, pues no se aprecian dudas de derecho al ser ya reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de las cuestiones de carácter jurídico que plantea la demandada aunque se hayan podido producir valoraciones de prueba distintas por parte de los Tribunales ( art. 394 y 398 LEC ).

Dada la desestimación de todas y cada una de las pretensiones de la apelante se confirma íntegramente la resolución recurrida.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana que se CONFIRMA íntegramente. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.