Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 97/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00021/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2015 0004369
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2016
Recurrente: ASEMAS MUTUA SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA
Abogado: XOSE MANUEL FERNANDEZ VARELA
Recurrido: CINUR CONSULTORES URBANISTICOS E INMOBILIARIOS S.L.
Procurador: MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO
Abogado: RICARDO MORA GONZALEZ
S E N T E N C I A nº 21/2018
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000154 /2016 , procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2017 , en los que aparece
como parte apelante, ASEMAS MUTUA SEGUROS Y REASEGUROS APRIMA FIJA , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS DANIEL VILA VARELA, asistido por el Abogado D. XOSE MANUEL
FERNANDEZ VARELA, y como parte apelada, CINUR CONSULTORES URBANISTICOS E INMOBILIARIOS
S.L ., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO,

asistido por el Abogado D. RICARDO MORA GONZALEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo ponente la
Magistrada la Iltma. Sra. Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador don Carlos Vila Varela en nombre y representación de Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, contra la entidad Cinur Consultores Urbanísticos e Inmobiliarios, S.L., con expresa condena en costas a la demandante', que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de enero de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Planteamiento del litigio La sentencia de 19 de diciembre de 2016 desestimó la acción de repetición ejercitada al amparo del artículo 1145 CC por la mutua de seguros y reaseguros a prima fija Asemas, la cual aseguraba la responsabilidad civil del arquitecto Sr. Bernardo , frente a la promotora inmobiliaria CINUR en reclamación la cuantía que a esta corresponda en la responsabilidad solidaria por vicios constructivos reclamados en tres procedimientos ordinarios por las respectivas comunidades de propietarios que los sufrieron, con expresa condena en costas a la demandante.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante en el que indica que la sentencia recurrida había desestimado la demanda porque negaba que la recurrente tuviese acción para repetir contra la promotora en dos de los procedimientos sobre vicios constructivos en los que esta última no había sido parte demandada; y, con relación al tercer procedimiento relativo a vicios de la construcción en el que también resultó condenado el arquitecto asegurado por la demandante, había desestimado la demanda porque la reclamación de la aseguradora ya fue reconocida como crédito concursal en el concurso de acreedores de la promotora, a nombre de su asegurado. Y muestra su disconformidad con tales pronunciamientos alegando los siguientes motivos de apelación: 1º Respecto del crédito derivado del P.O. núm. 443/2012 considera que existe error en la valoración de la prueba al haber partido la juzgadora de la premisa de que el crédito del asegurado de la demandante, Sr. Bernardo , nacido de la acción de regreso del artículo 1145 del Código Civil frente a la demandada, la promotora CINUR, es un crédito concursal.

2º Respecto de los créditos derivados de los P.O. núm. 1064/2012 y núm. 282/2013, estima que la sentencia infringe el artículo 1145 del Código Civil al exigir que la promotora contra la que se dirige la acción de reembolso hubiese sido parte en los procedimientos en los que el arquitecto resultó condenado solidariamente junto con los demás agentes de la edificación.

La parte demandada se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Hechos relevantes La mutua de seguros demandante satisfizo las cantidades a que resultó condenado como responsable civil por vicios de la construcción su asegurado, el arquitecto Sr. Bernardo , en tres procedimientos relativos a daños en edificaciones promovidas por la demandada, la cual solo fue parte en uno de ellos, e interviniente en otro, que son los siguientes: Procedimiento ordinario núm. 443/2012 seguido ante el Juzgado núm. 5 de Lugo contra la promotora CINUR junto la constructora, arquitecto y aparejador, en los que recayó sentencia, confirmada en apelación, por la que, entre otros pronunciamientos, los condenó solidariamente al pago de la cantidad de 359691,39 euros más lo intereses legales. La mutua pagó la cantidad de 261348,12 euros de principal y 11227,23 euros de intereses por la condena solidaria recaída contra el arquitecto.

Procedimiento ordinario núm. 1064/2012 seguido ante el Juzgado núm. 4 de Lugo contra el arquitecto y aparejador de la edificación sita en Lamas de Prado núm.1, con intervención provocada de la constructora y de la promotora CINUR en los que recayó sentencia de 11.06.2004 , revocada parcialmente por otra de esta sección de 11.03.2015. La demandante pagó la cantidad de 59058,98 euros por la condena solidaria.

Procedimiento ordinario núm. 282/2013 seguido ante el Juzgado núm. 3 de Lugo contra el arquitecto y aparejador de la edificación sita en la calle Ramón Beberide, en la que figura como interviniente el arquitecto codirector de obra, que resultó absuelto. La sentencia condenó al Sr. Bernardo a abonar a la demandante 10237,52 euros y al Sr. Jesús Ángel 20941,73 euros. La demandante abonó la cantidad a la que resultó condenado su asegurado.

En el presente procedimiento la mutua de seguros ejercita la acción de repetición prevista en el artículo 1145 del Código Civil contra la promotora demandada, que fue declarada en concurso voluntario de acreedores en fecha 16.07.2012 .

En dicho concurso, tras la comunicación del Sr. Bernardo , fue reconocido un crédito a favor del arquitecto por importe de 87.116,04 euros en concepto de acción de regreso de la responsabilidad solidaria por la cantidad pagada en el procedimiento ordinario núm. 443/2012.

La sentencia de instancia considera que el reconocimiento del derecho de crédito de don Bernardo , arquitecto, frente a la entidad Cinur, amparado en la acción de regreso que le corresponde como deudor solidario que hizo el pago frente a sus codeudores conforme al artículo 1145 del Código Civil , como crédito concursal ordinario por importe de 87116,04 euros en el informe definitivo del procedimiento concursal de la promotora CINUR, no impugnado, impide el éxito de la acción de repetición ejercitada en este procedimiento por la compañía aseguradora que abonó la cantidad total correspondiente a la condena solidaria de su asegurado.

Y respecto de las otras dos deudas que se reclaman relativas a los procedimientos números 1064/2012 y 282/2013, referidas a las relaciones internas de los deudores solidarios, basándose en la solidaridad del artículo 17.3 in fine de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), sostiene la sentencia de instancia que la mutua demandante carece de acción porque solo correspondería a los adquirentes de los inmuebles; y respecto de la responsabilidad solidaria por incumplimiento de los deberes del promotor como agente de la construcción, considera que 'la parte demandante carece de acción frente a la promotora demandada, en cuanto la persona por la que actúa por subrogación, el arquitecto don Bernardo , fue condenado como responsable de los daños por defectos de la construcción, no siéndolo la promotora demandada.'

TERCERO .- Reconocimiento concursal del crédito derivado de la acción de regreso a favor del asegurado.

La parte apelante alega que se subrogó en el derecho del arquitecto tras el pago de la totalidad de la deuda solidaria y, con cita de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS (1ª) 11.03.2002 y 18.05.2006 , relativa a que la jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 del Código Civil indica que 'cuando paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por este, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo. Y que el crédito inicial se extingue y nace uno nuevo en virtud de lo dispuesto en el artículo 1145, que la sentencia ignora y de ahí se deriva su error porque la acción de regreso que se ejercita surge cuando la aseguradora abonó el importe del procedimiento anterior, esto es, después de declarado el concurso de CINUR y por ello considera que no es un crédito concursal.

Debe de tenerse en cuenta que más recientemente, la STS 712/2016, de 28 de noviembre , con ocasión de estudiar la acción de repetición o de regreso ( art. 1145 CC ) del agente de la construcción (constructor) que pagó la reparación de los daños de la obra conforme a la responsabilidad solidaria declarada por una previa sentencia, sin determinación de las cuotas de responsabilidad de los agentes intervinientes, reitera la misma doctrina: ' En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núm. 770/2001, de 16 de julio ). En la responsabilidad por defectos constructivos el pago que realiza uno de los deudores solidarios no implica la subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores solidarios, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado. (979/2008, de 23 de octubre de 2008) En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación alartículo 1591 del Código Civil.

Y por lo tanto, en atención a la anterior doctrina, procede desestimar el motivo alegado, ya que en el procedimiento ordinario núm. 443/2012 se condenó solidariamente a la promotora CINUR, a la constructora, al aparejador y al arquitecto al pago de los vicios constructivos apreciados en el edificio, que fue pagada en su totalidad por el arquitecto Sr. Bernardo , y en su nombre por la mutua aseguradora ahora demandante, de forma que quedó expedita la vía para exigir la responsabilidad solidaria interna a los demás intervinientes, hubiesen sido o no demandados en el procedimiento, quienes a su vez podría cuestionar la incidencia de su participación en los vicios de construcción.

Sin embargo, en vez de iniciar un procedimiento para el ejercicio de la acción de regreso ante el Juzgado de lo Mercantil en el que se seguía el concurso de acreedores de la promotora CINUR, el arquitecto Sr.

Bernardo , con la aquiescencia de la mutua de seguros, comunicó el crédito de 87.116,04 euros por la cuarta parte del importe pagado como responsable solidario, sin cuestionar, en la vía de reclamación de la solidaridad interna, una participación por partes iguales de todos los agentes constructivos implicados, que fue aceptada por la administración concursal sin discutir el grado de participación de la promotora en la generación de los vicios y por ende en la indemnización, y consentida por todos al no impugnarse el reconocimiento de dicho crédito como concursal ordinario por la administración concursal.

Por ello, la mutua de seguros podrá subrogarse en la posición del acreedor reconocido en la lista de acreedores, esto es, su asegurado Sr. Bernardo , desde el momento en que pagó en su nombre, pero no puede admitirse, como pretende la recurrente, que el crédito de la acción de repetición pueda ejercitarse en el presente procedimiento cuando ya fue comunicado y reconocido como crédito concursal ordinario en el concurso de acreedores de la promotora, aunque ahora la mutua considere que la calificación del crédito es errónea, porque ya había asumido dicha calificación al no ser impugnada la lista de acreedores en el correspondiente incidente concursal; ni tampoco demandada la promotora ante el juzgado de lo mercantil en el ejercicio de la acción de regreso en vez de comunicar el crédito que entendía que nacía de esta.

En conclusión, el arquitecto sostuvo frente a los demás obligados solidariamente su derecho de repetición nacido del pago de la deuda a dichos propietarios, y al hallarse CINUR en concurso comunicó el crédito que entendió que le correspondía frente a esta como crédito concursal ordinario por importe de 87.116,04 euros y la administración concursal de CINUR lo aceptó, sin impugnación por la propia entidad deudora. Por lo tanto, la mutua se subrogará en la posición del asegurado, que ya había visto reconocido su derecho de repetición frente a la promotora concursada a través de la correspondiente comunicación de créditos en el plazo oportuno.



CUARTO .-La solidaridad interna Los fundamentos jurídicos de la demanda en la que ejercita el derecho de repetición previsto en el artículo 1145 indican como causa de pedir no solo lo dispuesto en el artículo 17.3 in fine de la LOE , esto es, la responsabilidad solidaria del promotor con los demás agentes de la edificación intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio; sino también el propio incumplimiento de sus obligaciones contractuales según los artículos 1088 y siguientes del Código Civil .

La sentencia de instancia rechaza ambas pretensiones: la primera porque cuando el promotor es llamado al proceso como garante del 17.3 in fine LOE, solo tienen acción frente a él los adquirentes del edificio y no los obligados solidarios en ejercicio de la acción de regreso; y la segunda porque la promotora no fue condenada en ninguno de los dos procedimientos en los que se estableció la condena solidaria del arquitecto asegurado en la mutua demandante. La mutua recurrente se opone a ambos pronunciamientos por entender que infringen la ley y la jurisprudencia que la desarrolla.

El motivo debe ser estimado parcialmente pues, si bien es cierta la declaración de que la responsabilidad del promotor como garante frente a los adquirentes no genera una acción de regreso frente a los demás agentes constructivos, no lo es que la mutua carezca de acción frente a la promotora por la mera circunstancia de no haber sido parte en los dos procedimientos ordinarios seguidos con anterioridad (1064/12 y 282/13).

Así la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 indica que la solidaridad del promotor contenida en el artículo 17.3 in fine puede ser calificada de obligación solidaria inicial pues preexiste a la sentencia condenatoria; y que es una solidaridad propia o ex lege, a diferencia de la responsabilidad prevista en el artículo 17.2 LOE en la que los agentes de la edificación son responsables de los daños causados por los vicios derivados de su propia intervención en el proceso constructivo y, solo excepcionalmente, su responsabilidad se exigirá solidariamente en el caso de que no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido según el artículo 17.3 LOE , resaltando que, en este caso, ya no es una obligación solidaria sino una responsabilidad solidaria, a la que serán aplicables las reglas de la responsabilidad propia. Por lo tanto, la responsabilidad del promotor prevista en el artículo 17.3 in fine es una responsabilidad por hecho ajeno porque no se fundamenta en su propia actuación en la obra, no es una responsabilidad individualizada derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la ley, sino de una responsabilidad solidaria que surge desde el momento en que cualquiera de los agentes de la edificación sea declarado responsable ( SSTS de 14.05.2008 ) Pero no cabe duda de que como se ha encargado de resaltar la jurisprudencia, la solidaridad establecida en el primer pleito en el que estuvieron todos o algunos de los responsables solidarios puede ser alterada en el regreso, al no impedirlo la cosa juzgada material negativa. Así la doctrina jurisprudencial, con solo una sentencia contraria, declara que la condena solidaria derivada del artículo 1591 CC o del artículo 17 LOE no produce efecto de cosa juzgada pues no es correcto afirmar que ambos procedimientos tienen la misma causa petendi y petitum , sin que sea necesario, por tanto, que la acción de regreso se dirija contra quienes han sido parte o intervinientes del procedimiento previo.

Y también jurisprudencialmente se han establecido las reglas de distribución de responsabilidad entre corresponsables solidarios en las relaciones internas previstas en el artículo 1145 CC , en las que desaparece la solidaridad y rige la mancomunidad, de forma que debe distribuirse la deuda común en las relaciones internas en función de las respectivas contribuciones al daños, subrayando que si el agente de la construcción demandado no fue parte en el primer procedimiento, la acción de regreso no prosperará a menos que el demandante lograse probar la responsabilidad de aquel; mientras que si hubiera sido interviniente, quedaría vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia sobre su actuación. Y debemos volver a resaltar que si se tratase del promotor condenado como responsable solidario, en las relaciones internas solo respondería por hecho propio.

En consecuencia debe estimarse el recurso por cuanto la mutua demandante no carece de acción de repetición contra la promotora por el mero hecho de que esta no haya sido parte en los procedimientos núm.

1064/12, en el que fue interviniente, y 282/13. Y procede enjuiciar si la intervención de la promotora en los respectivos procedimientos constructivos ha de determinar su responsabilidad.

El examen de este presupuesto -existencia y cuantía de la deuda por parte de la sociedad- exige dilucidar si, en un contrato de obra, tras la condena solidaria del constructor, arquitecto y arquitecto técnico a realizar las obras necesarias o pagar el coste de las mismas por los defectos constructivos observados, la promotora ha intervenido en el proceso constructivo y puede reprochársele a su participación alguno de los vicios constatados.

La STS 712/2016, de 28 de noviembre , con ocasión de estudiar la acción de repetición o de regreso ( art. 1145 CC ) del agente de la construcción (constructor) que pagó la reparación de los daños de la obra conforme a la responsabilidad solidaria declarada por una previa sentencia, sin determinación de las cuotas de responsabilidad de los agentes intervinientes, reitera la misma doctrina: En materia de defectos constructivos, el deudor solidario que pagó los daños según la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene derecho de repetición para que en un posterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso, sin que este nuevo proceso esté condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria, que no supone el litisconsorcio pasivo necesario, ni impide delimitar las respectivas responsabilidades.

Así, en el segundo procedimiento ordinario (1064/2012), la promotora no fue demandada pero sí fue llamada como interviniente, y pese a dicha circunstancia no se acreditó su responsabilidad en los vicios constructivos.

Por el contrario, en el tercer procedimiento (núm. 282/2013), no tuvo ninguna intervención, por lo que debe examinarse la prueba practicada en el presente proceso para conocer si ha contribuido con su conducta en la producción de los vicios de construcción.

Sin embargo, el examen pericial que obra en las actuaciones, ratificado y aclarado en la vista, no permite entender probado que la conducta de la promotora supusiera la contribución a los daños indemnizados por cuanto la perito manifestó reiteradamente que los daños se debieron fundamentalmente a defectos de ejecución, para referirse también a problemas de mantenimiento que no resultaron imputados a la promotora.

Es por ello que, dado que solo excepcionalmente los daños serían imputables a la actuación del promotor, en el presente caso no apreciamos ninguna intervención de la promotora en las labores de construcción ni consta que diese instrucciones que alterasen las ordenadas por otros agentes constructivos, sin que ninguna prueba practicada a instancia de la actora demuestre que la actuación de la promotora hubiese ido más allá de la propia de la promoción de la obra y la contratación de los especialistas requeridos en la misma que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional, tal como se indica en la citada STS de 28.11.2016 , y por tanto, procede la desestimación de la demanda en este extremo, sin imposición de las costas procesales de instancia por la existencia de dudas fácticas.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 398.2 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso.

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, de cuyos pronunciamientos se confirma expresamente la desestimación de la demanda por carencia de acción de regreso respecto del procedimiento núm. 443/2012; y, revocando la carencia de acción respecto de los otros dos procedimientos, se desestiman las acciones de regreso correspondientes a los procedimientos ordinarios núm. 1064/2012 y núm. 282/2013, sin imposición de las costas procesales de la instancia.

No procede la imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.