Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 554/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0088852
Recurso de Apelación 554/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 496/2016
APELANTE: D./Dña. Concepción
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL CAPETILLO VEGA
APELADO: D./Dña. Manuela y D./Dña. Benigno
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 21/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-
apelante DOÑA Concepción , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega y asistido del
Letrado D. Aurelio Aranda Alcocer, y de otra, como demandados-apelados-impugnantes D. Benigno y DOÑA
Manuela , representados por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y asistidos de los Letrados D. Luis
Javier Vidal Calvo y D. Eduardo Marcos Vázquez de Prada Bennásar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89, de Madrid, en fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:
PRIMERO.- Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda principal de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Concepción (con representación técnica de DON MIGUEL-ÁNGEL CAPETILLO VEGA); frente a DON Benigno y DOÑA Manuela (actuando por medio de DON IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas por el proceso derivado de dicha demanda principal o primera, según exposición recogida en el fundamento tercero.

SEGUNDO.- Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Manuela y DON Benigno , frente a DOÑA Concepción , absolviendo de los pedimentos recogidos en el suplico de los reconvinientes, con imposición de costas a los mismos, según exposición recogida en el fundamento tercero.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 11 de agosto de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 17 de enero de 2018 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 89 de Madrid con fecha 19 de abril de 2.017 , desestimatoria de la demanda principal interpuesta por Dª. Concepción frente a los demandados D. Benigno y Dª Manuela , y la demanda reconvencional formulada por los referidos demandados frente a la citada demandante, por la actora se interpone recurso, impugnando también la sentencia los demandados, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, la actora exponía que el 2 de noviembre de 2.015 suscribió con los demandados un contrato de arras penitenciales respecto de la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 de Alcobendas, por importe de 795.000 euros, entregando conforme a lo pactado en la cláusula 4ª un total de 79.500 euros a la firma del contrato, pactándose en la cláusula segunda que el resto del preciso se entregaría a la firma de la escritura pública. Que gestionando el crédito hipotecario con el Banco de Santander, la entidad tasadora 'Ibertasa S.A.' informó que la vivienda tenia numerosas irregularidades al no estar legalizadas las ampliaciones de la misma por falta de licencia, ni ser posible legalizarlas por carecer de proyecto urbanístico, sin que por tanto estuvieran inscritas las mismas en el Registro de la Propiedad, con la consiguiente disminución del precio, poniendo de manifiesto el engaño y la ocultación realizada tanto por la Agencia encargada de venta (Vesta Homes), como por los propios vendedores, que viciaba el consentimiento. Que por ello la compradora puso inmediatamente en conocimiento de los vendedores esta circunstancia y su intención de resolver el contrato, comunicando que no asistiría a la firma de la escritura pública, e interesando la devolución de los 79.500 euros entregados. Que transcurrida la fecha de la firma de la escritura, los demandados comunicaron a la compradora el incumplimiento del contrato y por tanto la pérdida de los 79.500 euros entregados, reclamándola otros 79.500 euros en concepto de clausula indemnizatoria adicional. Concluía diciendo que la ocultada irregularidad comportaba un supuesto de error esencial en el objeto del contrato, concretamente de las características de la vivienda, determinante de la nulidad del mismo. Por todo ello interesaba; 1) Que se declarara la nulidad del contrato de compraventa con arras de 2 de noviembre de 2.015; 2) Que se condenara a los demandaos al pago de la suma de 79.500 euros, más los intereses legales de las cantidades entregadas desde la fecha de la interposición de la demanda; y 3) Finalmente, que se le condenara al pago de las costas del procedimiento.

Los demandados se opusieron comenzando por decir, que cuando en el año 2.003 adquirieron la vivienda, ya tenía la misma superficie real que en la actualidad, por lo que las ampliaciones de la misma las habían ejecutado los antiguos dueños, y que se anunciaba con dichas 'ampliaciones', por lo que habían actuado desde el primer momento de forma transparente. Que la compradora había visitado la vivienda en cuatro ocasiones, en la que nada dijo acerca de las ampliaciones ejecutadas sin licencia, siéndole además remitido por la Agencia vendedora el 24 de octubre de 2.015, una Nota Registral en la que se identificaba y distinguía la superficie construida (141,84 m2), de la útil (116 m2), superficies que no se correspondían con la realmente construida, sin que la compradora instase en momento alguno a los vendedores a modificar registralmente la superficie de la vivienda. Que efectivamente el 2 de noviembre de 2.015 se celebró un contrato de compraventa entre las partes, en el que se adquiría la vivienda como 'cuerpo cierto y por precio alzado', manifestando la compradora conocer la vivienda que adquiría (estipulación primera), conviniéndose que el precio de la misma sería de 795.000 euros (estipulación segunda), debiendo otorgarse la escritura pública de venta no más tarde del 29 de enero de 2.016 (estipulación tercera), y pactándose, que en el caso de desistimiento de la actora, esta perdería los 79.5000 euros entregados en concepto de arras penitenciales, debiendo además entregar otros 79.500 euros en concepto de penalización (clausula cuarta). Ello demostraba que el consentimiento de la actora no había padecido error alguno, y que la decisión de no adquirir la vivienda podría deberse a problemas de financiación de la misma. Que al día siguiente de la fecha concertada para la firma de la escritura, enviaron a la compradora un burofax anunciándole la pérdida de las cantidades entregadas, reclamándole además otros 79.500 euros en concepto de indemnización pactada, cantidad esta última a la que estaban dispuestos a renunciar en el caso de que la disputa se resolviera de manera amistosa.

Que como consecuencia de la incomparecencia de la compradora al otorgamiento de la escritura, se generaron para los vendedores otros daños y perjuicios tales como 1) los derivados del arrendamiento de otra vivienda con el fin de alojarse temporalmente en ella hasta que concluyeran las obras de reforma de la vivienda a su vez adquirida por los vendedores, gastos que podrían haberse evitado permaneciendo en la vivienda de haber conocido el desistimiento de la actora; 2) los gastos de mudanza por importe de 1.893 euros, que podrían haberse evitado de haber sabido el desistimiento de la actora; 3) las transacciones que improvisadamente tuvieron que realizar para pagar la nueva vivienda que compraron, al tener que prescindir de los 795.000 euros que deberían percibir con la venta de la vivienda, con el consiguiente aumento del préstamo que inicialmente iba a ser de 600.000 euros, en 100.000 euros más, así como la precipitada venta de participaciones en fondos y acciones con el consiguiente impacto fiscal y la pérdida tales fondos ahorrados para la jubilación de los vendedores; 4) la venta con premura nuevamente de la vivienda adquirida por la actora. Por todo ello interesaban la desestimación de la demanda.

Formularon a continuación reconvención, en la que, tras reproducir los hechos de la contestación a la demanda, así como el incumplimiento en el que había incurrido la demandada, interesaban la condena de la actora al pago de los 79.500 euros pactados en la cláusula cuarta del contrato en concepto de cláusula adicional indemnizatoria, recordando los daños y perjuicios antes mencionados. Por todo ello interesaban la condena de la compradora demandada en reconvención al pago de la cantidad de 79.500 euros. De otro lado negaban los supuestos daños y perjuicios causados a los vendedores, destacando que sin embargo solo se reclamaba en la demanda reconvencional el importe de la cláusula adicional.

La actora se opuso a la reconvención reproduciendo en esencia los mismos argumentos que ya exponía en su demanda en relación con la ilegalidad de las obras de ampliación de la vivienda y la falta de proyecto técnico y de licencia municipal para ellas, y la nueva venta a terceros haciendo constar en el anuncio que la vivienda había sufrido una ampliación que no estaba inscrita en el R.P., lo que fue ocultado a la actora que la había comprado en la creencia de que dichas obras estaban legalizadas urbanísticamente, aunque el error radicaba no en la falta de inscripción de las mismas sino en su ilegalidad. En relación con la reclamación de la cláusula de indemnización adicional, al margen de que en el propio contrato se establecía la posibilidad de no otorgar la escritura por justa causa, como era la referida ilegalidad, debía rechazarse la pretensión de los demandados porque dicha cláusula no era más que una repetición de lo pactado en la cláusula referida a la pérdida de la cantidad entregada por desistimiento de la actora. Y concluía diciendo que con independencia de que en la demanda reconvencional solo se pedía la referida indemnización, no se habían producido los daños y perjuicios alegados por los demandados.

El Juzgador de instancia desestimó la demanda principal y la reconvencional.



TERCERO: Recurso de la actora Dª Concepción .

En la tercera de las alegaciones (las dos primeras son simple mención de la sentencia recurrida y enunciación de los motivos del recurso) denuncia error iuris, insistiendo en que el descubrimiento, después de la firma del contrato y antes de la firma de la escritura, de la ilegalidad de las obras de ampliación de la vivienda sin documentación alguna que las respaldara, comporta un claro vicio del consentimiento determinante de error esencial y excusable, como ha puesto de manifiesto el T.S., pues en ninguna de las cuatro ocasiones en que visitó la vivienda le comunicaron la referida ilegalidad, no siendo de recibo los argumentos de la sentencia recurrida acerca de la falta de diligencia de la compradora y de la detección de la diferencia de metros reales y de metros inscritos a simple vista, pues ni el precio es determinante de la ausencia de error, ni se puede responsabilizar a la compradora de no averiguar la diferencia de metraje, es más en el nuevo anuncio de venta de la vivienda expresamente se hizo constar que la vivienda había sido ampliada, aunque la ampliación no estaba inscrita en el R.P.; de manera, que al contrario de lo que afirma la sentencia, si es esencial el error padecido por la compradora en la compraventa, aunque la ilegalidad de la ampliación este prescrita urbanísticamente y no sean ciertos los argumentos utilizados por el Juzgador de instancia; pero es que además, la posible prescripción de la infracción urbanística no supone en ningún caso la legalización de la misma, pues por mucho tiempo que pase la ampliación no puede legalizarse, sino que sigue siendo ilegal, con la consiguiente imposibilidad de realizar más obras en el futuro, para lo que cita diversas sentencias del T.S. al efecto.

En la cuarta alegación denuncia la incongruencia de la sentencia por error de hecho e infracción de los arts. 217 de la L.E.C . en relación con los arts. 1.261 , 1.300 y 1.301del C.C ., pues es evidente el error causante de vicio del consentimiento ya que los demandados se valieron de engaño en el momento de suscribir el contrato, cuando ocultaron a la compradora la ilegalidad de las obras de ampliación, con la consecuencia de invalidar el contrato, y ser la actora compradora de buena fe, protegida además por la legislación de los consumidores, de una vivienda inidónea para la finalidad para la que se había suscrito el contrato, sin que el hecho de visitar la vivienda en cuatro ocasiones implique necesariamente el conocimiento de la ilegalidad de las obras de ampliación, e igualmente cita a continuación diversas resoluciones en apoyo de su tesis.

Las precitadas alegaciones por su íntima relación serán conjuntamente resueltas, adelantando que este Tribunal una vez revisadas las pruebas practicadas, muestra su conformidad con los razonamientos del Juzgador de instancia para desestimar la demanda. Con independencia de que la invocada incongruencia de la sentencia, poco o nada tenga que ver con la infracción de los preceptos que se denuncian, porque la congruencia no es otra cosa que la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, de manera que hay congruencia cuando la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos', por lo que es claro que, en el presente caso, existe plena correlación entre lo pedido por ambas partes y lo resuelto en sentencia, habiendo dicho además el T.S. que las sentencias desestimatorias son por su propia esencia congruentes S.S.T.S. 30 de octubre de 1999, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2001, 21 de mayo de 2002, 17 de marzo y 14 de octubre de 2004, 28 de abril de 2005, 12 de mayo de 2.008, entre otras muchas); tal y como dicen los apelados, la cuestión a resolver consiste una vez más en determinar, si el contrato de compraventa suscrito por las partes el 2 de noviembre de 2.015 entre las partes, debe ser o no anulado por error en el consentimiento prestado por la compradora Dª Concepción , por ilegalidad de las obras de ampliación de la vivienda adquirida, y en consecuencia devueltos por los vendedores a la compradora los 79.500 euros entregados en concepto de arras penitenciales.

La sentencia recurrida, efectivamente razona que el error sobre la irregularidad urbanística de las obras de ampliación, no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para invalidar el consentimiento, porque no es esencial, ni excusable, ya que, la compradora, visitó la vivienda cuatro días antes de la compra y examinó la misma en detalle, siendo evidente la diferencia de metros; y porque además, la Agencia inmobiliaria que medió en la compra (Vesta Homes), entregó a la compradora previamente Nota Simple Registral sobre la superficie inscrita de la misma, por lo que atendida la evidente diferencia de metros inscritos y reales, no podía considerarse probada la existencia del pretendido error, ni el mismo era esencial, por cuanto no afectaba a la vivienda comprada, ya que habiendo caducado la acción para proceder por obras ilegalmente realizadas, al haber transcurrido cuatro años desde su terminación, el Ayuntamiento no podía proceder ni a la demolición de lo construido sin licencia, ni tampoco a la sanción correspondiente.

Este Tribunal, una vez revisadas las pruebas practicadas, muestra su plena conformidad con los razonamientos y conclusiones de la sentencia para desestimar la demanda. Partiendo de lo dispuesto en el art. 1.261 del C.C . a tenor del cual 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes, 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato, y 3º) Causa de la obligación que se establezca' , así como de lo dispuesto en el art. 1.265 del mismo Código a tenor del cual 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo ', refiriéndose concretamente al error el art. 1.266.1 del C.C . según el cual ' Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobe al sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ', y teniendo en cuenta, que tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han sostenido reiteradamente que para que el error pueda invalidar el consentimiento con el efecto de que produzca la anulación del contrato es preciso, además de que sea esencial, es decir que recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo; que no sea imputable a quien lo invoca, es decir causado por la propia persona o por otra perteneciente a su círculo jurídico; y que sea excusable, entendiéndose que no lo es, cuando pudo ser evitado por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, debiendo valorarse en cada caso atendiendo a todas las circunstancias, no pudiendo alegarse la inexcusabilidad cuando es fruto de la mala fe negocial atendido el principio de la buena fe (SS.T.S. 11 febrero 2.006, 21 mayo 2.007 y 12 noviembre 2.010 entre otras muchas); como decimos, este Tribunal al igual que el Juzgador de instancia, entiende que en el caso de autos, la aducida 'ilegalidad urbanística de las obras de ampliación de la vivienda' comprada por la actora, no puede ser causante de error en el consentimiento, con la consecuencia de anular el contrato ( art.

1.300 del C.C .); y es que, como acertadamente oponen los apelados, no es cierto que la referida ilegalidad afectara al precio de la vivienda, porque como resultó probado, la misma se vendió poco después en el mismo precio (haciendo constar en el contrato que había una parte de la vivienda que no se hallaba inscrita, y no, como afirma la apelante, haciendo saber a los nuevos compradores la ilegalidad de las obras de ampliación).

El supuesto error en el consentimiento prestado por la compradora a la hora de adquirirla, que sustenta en su desconocimiento de la ilegalidad de tales obras, puede ser considerado esencial, porque el mismo carece de entidad suficiente para viciar el consentimiento, ya que, como decimos, no afecta al objeto, a la vivienda comprada, y la Administración dada la caducidad de la acción, no puede obligar a la compradora a derribar las ampliaciones existentes, ni siquiera la puede sancionarla ( arts. 236.1 y 195.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y art.10 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid) de manera que la vivienda es plenamente apta para el destino para la que fue adquirida. Como dicen los apelados, lo único que no cabe hacer en la situación actual es ampliar más la vivienda, si bien, y en todo caso, no se podría ampliar la misma tal y como se desprende del mismo dictamen pericial encargado por la demandante, pero eso no comporta que el consentimiento prestado en su día para adquirir la vivienda estuviera viciado de error, ni siquiera que los metros ampliados no puedan ser inscritos en el R.P. mediante el procedimiento establecido en la L.H. y en el Real Decreto 1093)7 de 4 de julio. Tampoco puede ser considerado el error excusable, por cuanto, como acertadamente adelantó el Juez de instancia ,la compradora antes de suscribir el contrato visitó la vivienda cuatro veces, y le fue entregado por la Agencia mediadora la inscripción registral de la misma, hechos de los que se desprende con claridad, que bien pudo comparar la realidad de los metros construidos con los inscritos y preguntar a que se debía la existencia de mayor cabida y si la misma estaba plenamente legalizada; pero es que, en todo caso, consta expresamente en el contrato, que la compradora manifiesta conocer la vivienda y el garaje, y que el precio establecido para la compra de la misma lo fue a tanto alzado (795.000 euros), de forma que no solo el contrato de autos no puede ser anulado, sino que, en último término, siendo muy claros sus términos, en el caso de que la compraventa hubiera llegado a consumarse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.471 párrafo primero del C.C . a tenor del cual ' En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato ', la compradora no podría haber pedido rebaja alguna del precio convenido. Finalmente apuntar, que tal y como mencionan los apelados, las sentencias del T.S. y de algunas AA.PP. invocadas por la actora para defender sus argumentos resuelven supuestos distintos al de autos y por tanto no resultan aplicables.

Finalmente en la quinta de las alegaciones interesa la práctica de las pruebas que le fueron denegadas en primera instancia. Para responder desestimando esta alegación nos remitimos al Auto de esta Sala de 17 de octubre de 2.017 , pero además citamos la S.T.S. de 1 de septiembre de 2.012 según la cual 'Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010 y 29 de noviembre de 2010 , para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.'

CUARTO: Impugnación de la sentencia por los apelados D. Benigno y Dª Manuela .

En la previa de las alegaciones recogen en síntesis los motivos en los que fundan la impugnación.

En la primera menciona los términos de la cláusula adicional pactada en la cuarta de las estipulaciones del contrato, diciendo que tiene la naturaleza de cláusula penal en el sentido previsto en el art. 1.152 del C.C ., que se liga al incumplimiento del contrato, como es el caso, al no comparecer la compradora al otorgamiento de la escritura pública, con una doble finalidad (coercitiva o de garantía del cumplimiento) y liquidatoria (es decir evaluatoria del importe de la indemnización), al tiempo que es plenamente compatible con la de pérdida de las arras, no siendo finalmente posible su moderación por disposición del art. 1.154 del C.C .

En la segunda partiendo de la validez y eficacia de la cláusula penal con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad, insiste en las anteriores alegaciones y cita diversas resoluciones en apoyo de esta doctrina.

En la tercera denuncia la improcedencia de que la pena pueda ser declarada nula por una supuesta falta de reciprocidad y justificación.

En la cuarta denuncia la innecesariedad de probar los daños sufridos por quien pretende el cumplimiento de la cláusula penal.

Y en la quinta denuncia la errónea valoración de la prueba al desestimar la reconvención, porque, en primer término, al contrario de lo que dice la sentencia recurrida, sí que existió justificación para la introducción de dicha cláusula penal en el contrato, desde el momento en que los vendedores trataban de asegurarse que el impago del precio no les causaría ningún perjuicio, ya que trataban de adquirir una nueva vivienda; y segundo lugar, tampoco es cierto que no se hubieran acreditado los daños y perjuicios sufridos, pues así constan descritos y justificados en el hecho sexto de la contestación a la demanda.

Al igual que en el caso del anterior recurso, todos los motivos de impugnación por su íntima relación serán conjuntamente resueltos, sobre la base de que no contestaremos a la cuestión de los daños y perjuicios descritos por la impugnante, por cuanto en su escrito, solamente se pide la cantidad de 79.500 euros correspondiente a la cláusula penal pactada, más los intereses de dicha cantidad y las costas procesales.

Al contrario que en el caso anterior, este Tribunal no puede compartir los argumentos y conclusiones del Juez de instancia para desestimar la reconvención. Para ello basta citar nuestra Sentencia de 17 enero 2.012 (Recurso 234/11 ), reiterada por la de 21 de septiembre de 2.012 (Recurso514/11 ), en la que decíamos, que '....partiendo de la base de que la actora no ha logrado probar que el incumplimiento de sus obligaciones de pago del resto del precio y consiguiente otorgamiento de escritura pública no le era imputable (en este caso de comparecencia ante el Notario para el otorgamiento de la escritura pública de venta en la fecha prevista en el contrato), rige lo dispuesto en el art. 1.152 del C.C . a tenor del cual 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado '. El T.S. en interpretación de dicho precepto ha dicho reiteradamente que el establecimiento de una cláusula penal es plenamente válido con base en el principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1.255 del C.C . y la define como una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular o defectuoso de la obligación principal, siendo su función esencial -aparte de la coercitiva- la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios que dicho incumplimiento produzca (SS.T.S.21 enero 99, 14 octubre 94 y 31 octubre 2.006 entre otras muchas). Es verdad que el art. 1.154 del C.C . prevé que el Juez modifique de oficio, imperativa y equitativamente la pena, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, y que el T.S. ha dicho que la moderación adquiere dicho carácter en los casos de incumplimiento parcial o defectuoso porque dicho precepto al remitirse a la equidad ( art. 3.2 del C.C .) atribuye al Juzgador una facultad de arbitrio en cuanto a la fijación cuantitativa de la pena (SS.T.S. 18 mayo 1.987, 25 marzo 1988 y 23 de octubre 1.990 entre otras muchas), pero también ha establecido el T.S . que dicha facultad no es aplicable en los casos, como el de autos, en los que la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento aunque sea parcial, en cuyo caso no rige lo dispuesto en el citado art. 1.154 del C.C ., sino lo pactado expresamente por las partes'. Pues bien, en el presente caso, los demandados vendedores cumplieron sus obligaciones de poner a disposición de la compradora la vivienda adquirida dentro del plazo pactado en el contrato, citando a la compradora por medio del burofax de 28 de enero de 2.016 (documento nº 13 de la demanda) en para comparecer en la Notaria para otorgar la correspondiente escritura pública el dia 29 de enero de 2.016, remitiendo a la actora un nuevo burofax el dia 5 de febrero de 2.016 pidiendo la indemnización pactada en la cláusula indemnizatoria adicional ante su incomparecencia por incumplimiento del contrato (documento nº 14 de la demanda) con apercibimiento expreso que de no transferir el importe pedido en el plazo de cinco días, se reservaba el ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle, sin embargo la actora en lugar de cumplir sus obligaciones contractuales optó por resolver el contrato y pedir la devolución de las cantidades hasta entonces entregadas en concepto de arras a los vendedores. Es por tanto evidente que mientras los vendedores cumplieron rigurosamente sus obligaciones, no lo hizo la compradora y por ello en virtud de lo expuesto procede sin necesidad de otros razonamientos estimar la impugnación.



QUINTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C . las costas de primera instancia de la demanda principal deberán ser impuestas a la actora, y también las costas causadas en dicha instancia con motivo de la estimación de la demanda reconvencional interpuesta por los demandados.

Por disposición del art. 398 de la misma Ley deberán ser impuestas a la apelante Dª Concepción las costas causadas con motivo de la desestimación de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por la estimación de la impugnación formulada por los apelados D. Benigno y Dª Manuela a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega en nombre y representación de Dª Concepción contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 89 de Madrid con fecha 19 de abril de 2.017, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en lo que se refiere a la desestimación de la demanda formulada por la referida apelante frente a los demandados D. Benigno y Dª Manuela , con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Por el contrario estimando como estimamos la impugnación de la citada sentencia formulada por los referidos demandados, debemos revocar la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de estimar la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de los repetidos demandados frente a la citada Dª Concepción condenándola al pago de la cantidad de 79.500 euros que les adeuda más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional y costas de primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0554-17.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe