Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 908/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2014/0003122
Recurso de Apelación 908/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 477/2015
APELANTE: D./Dña. Joaquina
PROCURADOR D./Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA
APELADO: AVALMADRID, SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
477/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero a instancia de Dña.
Joaquina apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA
contra AVALMADRID, SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA apelada - demandante, representada por
el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/05/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 04/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimar íntegramente la demanda presentada por Avalmadrid S.G.R. contra doña Joaquina y en su mérito y teniendo en cuenta que ya se ha dictado auto de allanamiento parcial por la cantidad de 13.936'54 euros (cantidad a cuyo abono ya se condenó a la demandada en concepto de reclamación principal por auto de 13 de noviembre de 2015): -Condeno a la demandada al abono de 4.322'52 euros en concepto del resto de principal reclamado. -Condeno a la demandada al abono de los intereses moratorios pactados al tipo del 14% anual desde el 19 de mayo de 2015 hasta el competo pago, interés aplicado a la cuantía total reclamada en la demanda de 18.259'06 euros. -Condeno a la demandada al abono de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de estas actuaciones se ejercita por la mercantil AVALMADRID, SGR, acción de reclamación de 18.259,06 euros en concepto de principal, comisiones de aval e intereses de demora que le son adeudadas por la Asociación EH, EVOLUCIÓN HUMANA derivado de la póliza de afianzamiento mercantil suscrita el 22 de marzo de 2010 con la demandada, -interviniendo como fiador solidario la también codemandada Dª Joaquina -, en garantía del reembolso de las cantidades que hubieran de ser abonadas por la demandante en su condición de garante frente a la Comunidad de Madrid de la devolución de la subvención concedida a la Asociación codemandada para la contratación de trabajadores desempleados, en la ejecución del proyectos de obras y servicios de interés general y social, y ante la falta de reintegro por la entidad deudora de la suma de 13.936,54 € a cuyo pago hubo de hacer frente la demandante en virtud de resolución de incautación parcial de la garantía prestada, acordada por la Dirección General de Política Financiera, Tesorería y Patrimonio de la Consejería de Economía y Hacienda de la CAM.

La codemandada Sra. Joaquina , representante legal de la Asociación EH y a su vez avalista solidaria de la póliza que se ejecuta, se allanó a la demanda en relación con la suma de 13.936,54 €, y se opuso al abono de la cantidad restante fundando su negativa en la nulidad por su carácter abusivo de la Cláusula Cuarta -relativa a la comisión del aval- y Novena b) -reguladora de los intereses en caso de mora- del contrato de fianza.

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda al considerar que el contrato privado de afianzamiento por el que la Asociación EH y su fiadora garantizaban a Avalmadrid la devolución del dinero en caso de ejecutarse el aval conferido a su vez por ésta frente a la Comunidad de Madrid, carecía de relación con la actividad social de la Asociación, puesto que se trata de un contrato mercantil que tiene por objeto el aseguramiento de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrir la Asociación frente a su garante (Avalmadrid), en caso de no cumplir con su obligación de devolución de las cantidades percibidas de la Administración autonómica. Respecto de la fiadora solidaria, Sra Joaquina se aprecia en la resolución la existencia de un vínculo funcional, por ser la representante legal de la entidad afianzada, existiendo una conexión que impide su conceptuación como consumidor en aplicación de la jurisprudencia comunitaria.

Contra la sentencia dictada se alzó la parte codemandada en apelación pidiendo su revocación por las razones que a continuación se abordarán,que fueron contradichas de adverso mediante su escrito de oposición al recurso planteado.



SEGUNDO.- Combate en primer término la apelante la no consideración de consumidor de la Asociación demandada que efectúa la sentencia de instancia en relación con la póliza de afianzamiento que sirve de base a la reclamación de la actora, pues a su entender vulnera lo dispuesto en el art 3 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y que constituye la cuestión central, habida cuenta de que su oposición a la reclamación se funda en la nulidad de las cláusulas contractuales relativas al coste de la operación e intereses moratorios por contravenir la normativa protectora de los derechos de los consumidores. Sostiene la impugnante que dicha póliza no tiene carácter mercantil, puesto que el negocio jurídico garantizado quedaría enmarcado en la actividad propia de la ONG y no puede ser calificado como mercantil o comercial. Asimismo alega que al ser el contrato de afianzamiento accesorio de la obligación principal, ambos deben compartir la misma naturaleza, por lo que si la obligación avalada por la ahora apelada queda fuera de la aplicación del Derecho mercantil, a igual conclusión ha de llegarse respecto de la obligación accesoria.



TERCERO.- Ante la confusión que parece derivarse del escrito de apelación debemos reseñar que el ejercicio de actividades empresariales no resulta inconciliable con las entidades sin ánimo de lucro, pues la normativa en vigor sobre asociaciones y fundaciones reconoce a estas personas jurídicas la facultad de desarrollar en el mercado actividades empresariales. En concreto la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación, tras afirmar en su art 5.2 que con el otorgamiento del acta fundacional -en documento público o privado- adquiere la asociación su personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, corrobora en su art 13.2 la posibilidad de que puedan llevar a cabo una actuación empresarial o económica, incluida la prestación de servicios, con la única limitación de que los beneficios que, en su caso, puedan generarse, han de destinarse al cumplimiento de los fines de la asociación y no pueden ser objeto de reparto entre los asociados o sus allegados, ni de cesión gratuita a quienes persiguen un fin lucrativo. El desarrollo de esta gestión económica o empresarial conlleva la aplicación a su actividad de normas mercantiles y por ende, la calificación como empresario de aquellas entidades que desarrollen directa o indirectamente actividades mercantiles; siendo de destacar en este aspecto los vínculos de naturaleza laboral, pues en su mayor parte, se trata de instituciones creadoras de puestos de trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, a efectos de valorar la condición de la Asociación EH como consumidor o profesional o empresario en relación con el contrato de garantía suscrito con Avalmadrid, debemos tener presente la legislación aplicable en esta materia, partiendo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que en su art 2 b ) a los efectos contemplados define al "consumidor" como ' toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' y en su apartado c) considera "profesional" toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.' En nuestro Derecho interno, el art 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuario (TRLGDCU), -de aplicación por razón de vigencia temporal al supuesto enjuiciado- pretendió adaptar la terminología de la legislación nacional a la normativa comunitaria, aun manteniendo la peculiaridad de atribuir la condición de consumidor -que el Derecho de la Unión limita a las personas físicas- a determinadas personas jurídicas al establecer que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Concepto que se contrapone a la definición de empresario o profesional -art 4- como ' toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'. Así, como desarrolla la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo, es consumidor quien ' interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa ni indirectamente en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros' Frente a lo argumentado tanto en la sentencia de instancia como en el escrito de apelación no resulta de aplicación al presente litigio la actual redacción de los arts. 3 y 4 TRLGDCU por ser posterior al contrato de autos, y obedecer a la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , de transposición al derecho interno de la Directiva 2011/83/UE, a cuyo tenor el art.3 establece que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Incidiendo en el mismo concepto en la definición de profesional o empresario del art. 4 al prever que ' A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'.



CUARTO.- Realizadas las anteriores precisiones, para la solución de la cuestión suscitada hemos de partir del dato fáctico incontrovertido resultante del contenido del aval prestado por Avalmadrid a la Asociación EH Evolución Humana, con fecha 22 de marzo de 2010, y corroborado por las resoluciones dictadas por los responsables de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid adjuntadas con la contestación a la demanda, de que la subvención pública avalada por la demandante fue concedida a la mencionada asociación, representada por su presidenta Dª Joaquina para la '(...) contratación de trabajadores desempleados(...)', actividad netamente empresarial, aunque los proyectos a ejecutar fueran '(...) de obras y/o servicios de interés general o social'. Por consiguiente con independencia de la inexistencia de un ánimo lucrativo en la receptora del dinero público, ha de concluirse que la caución prestada por la actora en cuya garantía de restitución se concierta la póliza objeto de ejecución, no versaba sobre una actividad ajena a la concreta función o cometido propio de la Asociación, puesto que la obtención de la subvención pública percibida para contratar a determinadas personas y su ulterior reintegro en condiciones especiales, forma parte del giro o tráfico propio de la Asociación beneficiaria y la póliza de afianzamiento objeto de la litis no es sino una garantía de reembolso al avalista de las sumas que haya de satisfacer en caso de incumplimiento de devolución por la Asociación deudora de la dotación percibida, lo que conlleva el rechazo de la condición de dicha demandada como consumidor o usuario en el sentido legal antes analizado.



QUINTO.- Supuesto diferente lo constituye la intervención de la Sra. Joaquina como fiadora solidaria del reintegro de las cantidades que Avalmadrid hubiera debido satisfacer por el incumplimiento de la asociación deudora. En este punto, la cuestión gira en torno a si habiéndose celebrado el contrato de fianza entre una entidad de crédito -o sociedad de garantía recíproca, como es el caso- y una persona jurídica en quien no concurre la condición de consumidor, impide que sea de aplicación la normativa tuitiva de los consumidores a todos los intervinientes en la operación La cuestión ha sido resuelta por la Justicia europea en su Auto de 19 de noviembre de 2015 (Sala Secta) asunto C-74/15 y confirmada su doctrina por la Sala Décima del mismo Tribunal en su Auto de 14 de septiembre de 2016 , Asunto C-534/15 , que tras referirse a los criterios a que responde el sistema de protección del consumidor dispensado por la Directiva 93/13 y la especial relevancia que adquiere dicha protección en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, en el que el garante asume un compromiso personal de pagar la deuda contraída por un tercero, puesto que comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, cuyo efecto es gravar su patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar; y aunque el contrato de fianza puede calificarse en cuanto a su objeto, como accesorio con respecto a aquél del que emana la deuda garantizada, en orden a la protección de los consumidores debe configurarse como un contrato distinto en atención a las partes contratantes, y la calidad en que éstas actúan -como consumidor o como profesional- debe apreciarse según su intervención en el contrato de garantía En estos casos, la jurisprudencia europea atribuye al Juez nacional la competencia para verificar "teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de consumidor en el sentido de dicha Directiva" y "determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado". Como colofón declara el Tribunal que "Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad." Aplicada la anterior doctrina al supuesto sometido a la decisión de la Sala -aunque en este caso no se trata de un crédito concedido a una mercantil sino una subvención pública conferida a una asociación- para definir el carácter de consumidor del avalista no ha de atenderse a la naturaleza del contrato, sino al propósito ajeno o no a la actividad profesional del garante y a la existencia o no de vínculos funcionales con la afianzada.

Y en relación a este extremo hemos de considerar, que como se ha apuntado, la ahora apelante intervino en la operación de afianzamiento con Avalmadrid en su doble condición de Presidenta y representante legal del deudor principal -la Asociación EH titular de la deuda garantizada- y como persona física fiadora y responsable solidaria del reintegro a la avalista de los desembolsos a que hubiera lugar en caso de incumplimiento por la deudora de la obligación de reembolso a la Administración autonómica, concurriendo en ella una evidente vinculación funcional con la persona jurídica cuya responsabilidad frente a la Comunidad de Madrid aparece cubierta por Avalmadrid, que impide a los efectos que aquí interesan, su calificación como consumidor, por lo que deviene en consecuencia inaplicable la normativa protectora en que la apelante funda la pretensión de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas contractuales, con el consiguiente rechazo de los motivos de apelación aducidos.



SEXTO.- La desestimación íntegra del recurso planteado, determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada ( arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la codemandada Dº Joaquina , contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciséis, dictada en las actuaciones de Procedimiento Ordinario seguido con el número 908/2016 en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Navalcarnero, Confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.