Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 528/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0030640
Recurso de Apelación 528/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 201/2016
APELANTE: ALBERTA JARDINES SL
PROCURADOR Dña. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN
APELADO: COMINPORT SL
PROCURADOR Dña. CAROLINA MARTIN-MAESTRO BARBERO
SENTENCIA Nº 21 / 2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
201/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de ALBERTA JARDINES
SL, apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN y
asistido por la Letrada Dª María de la Palma Álvarez Pozo, contra COMINPORT SL, apelado - demandado,
representado por la Procuradora Dña. CAROLINA MARTIN-MAESTRO BARBERO y asistido por el Letrado D.
Miguel Cuesta Boothman; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 25/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/04/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Paloma Martín Martín, en nombre y representación de ALBERTA JARDINES SL contra COMINPORT SL declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra con condena a la parte demandante en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante ejercitó acción declarativa de nulidad de los contratos de compraventa y de opción de compra de edificio suscritos el 19 de diciembre de 2014 por estar en realidad ante un negocio jurídico disimulado de préstamo con garantía real y pacto comisorio.

La pretensión fue desestimada por la Sentencia dictada en la instancia, pronunciamiento del que discrepa la demandante recurrente quien reitera la naturaleza jurídica del contrato suscrito como préstamo con pacto comisorio en el que la recurrente vendía edificio en garantía y lo recuperaba si pagaba el préstamo, con referencia a los indicios que a su juicio concurren y permiten afirmar estar ante contratos simulados de compraventa, opción de compra y arrendamiento por ser la finalidad del negocio jurídico entre partes un contrato disimulado de préstamo.



SEGUNDO .- La jurisprudencia del Tribunal Supremo concreta el contenido del pacto comisorio al establecer ' El pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa - en propiedad- si el deudor incumple su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como 'venta a carta de gracia' (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta Sala: sentencias del 26 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 18 febrero 1997 , 15 junio 1999 , 27 abril 2000 , 16 mayo 2000 , 26 abril 2001 , 5 diciembre 2001 , 10 febrero 2005 , 20 diciembre 2007 , que, todas ellas, declaran la nulidad del pacto, conforme al artículo 1859 del Código civil . Reitera esta doctrina, la sentencia de 27 enero 2012 en estos términos:'la prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil .

Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace.' ( STS de 1 de marzo de 2013 ).

Las consecuencias de la apreciación de la existencia de pacto comisorio se concretan con los efectos de la simulación relativa como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar '......... se aplica la doctrina general de la simulación relativa. En ésta se produce la expresión de una causa que no existe (así, la del contrato oneroso de compraventa) y sí hay otra causa que se oculta, disimula (así, la del contrato de préstamo). Aquél el aparente, no existe, pero sí existe el disimulado, siempre que éste reúna los elementos que le son propios. En este sentido se han pronunciado expresamente las sentencias de 11 de febrero de 2005 y han aludido a ella las de 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2008 ' ( STS de 27 de enero de 2012 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2009 recuerda la jurisprudencia de la Sala relativa a la prueba de presunciones para acreditar la simulación relativa al establecer ' La sentencia de 18 marzo 2008 recuerda cómo «la sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria'.

La prueba de presunciones expresada por la Sentencia del Tribunal Supremo remite al art. 386.1 LEC (presunciones judiciales) que a partir de un hecho admitido o probado (indicio) permite al Tribunal presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano con obligación de expresar en la Sentencia el razonamiento que lleva al Tribunal a establecer la presunción.



TERCERO .- Los hechos a tener en cuenta para dar respuesta a lo planteado se concretan en los siguientes puntos.

1.- El 19 de diciembre de 2014 se otorgó escritura de compraventa por el que la recurrente vendió a la demandada el edificio de su propiedad descrito por precio de 5.100.000 euros, pago retenido por la compradora para liquidar deudas de la recurrente a excepción de 185.017,44 euros que le fueron entregados, folio 120.

2.- El 19 de diciembre de 2014 las partes suscribieron documento privado de opción de compra por el que transcurridos cinco años desde la firma del contrato la recurrente podría ejercitar la opción de compra entre el 20 de diciembre de 2019 y el 19 de marzo de 2020.

El precio para el ejercicio de la opción de compra se fijó en 6.375.000 euros más IVA, opción de compra que expresamente tiene ' carácter personalísimo ' con establecimiento de penalización de 2.500.000 euros caso de variación de la ' estructura accionaral' de la recurrente desde la firma del contrato de compraventa hasta la finalización del plazo para ejercitar la opción de compra, carácter personalísimo de la opción que se justifica al excluir la aplicación de la penalización pactada de mantenerse en el tiempo la vinculación de la recurrente con la persona que en su nombre intervino en la negociación, folio 214.

3.- El 19 de diciembre de 2014 las partes suscribieron contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda por el que la demandada compradora arrendaba a la recurrente algunos locales del edificio entre los que no se incluían locales ya arrendados, contrato con duración de cinco años.

La renta anual del primer año de arrendamiento se fijó en 255.000 euros (21.250 euros mensuales), cantidad de la que se deducirían las rentas abonadas por los arrendatarios de los locales arrendados. En el apartado de actualización de la renta se fija el importe anual del periodo 2015-2016 en 408.000 euros, estableciendo que a partir del 19 de diciembre de 2016 la renta anual se actualizará al alza conforme a las variaciones que experimente el IPC, folio 227. Los incumplimientos del contrato de arrendamiento por la recurrente llevaron a la demandada a ejercitar acción judicial anterior a la presentación de la demanda en la instancia, fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida.



CUARTO .- La recurrente en su escrito de demanda concretó los indicios concurrentes a su juicio para poder inferir la presunción de ser simulado el contrato de compraventa, indicios cuya admisión y/o prueba es presupuesto fáctico condicionante de la posible fijación como cierta de la simulación. Los indicios o hechos base establecidos en la demanda, como presupuesto fáctico, determinan desde un punto de vista procesal la cuestión controvertida entre partes en su vertiente fáctica siendo posible practicar prueba en contrario, art.

386.2 LEC .

Lo expresado exige estar a los indicios y hechos base expresados en la demanda sin que se puedan alterar los términos en los que quedó planteada la controversia a través de los escritos rectores del procedimiento, sin posibilidad de añadir indicios (presupuestos fácticos) no expresados en el momento procesal oportuno pues de no ser así se estaría alterando el objeto del proceso en contra de lo establecido en el art. 412.1 LEC , sin que en la audiencia previa se efectuaran, en el presente caso, alegaciones complementarias.

La razón que justifica esa limitación está en el principio que impide introducir cuestiones nuevas en apelación, no planteadas en debida forma en la instancia, por regir en nuestro ordenamiento procesal un sistema de apelación limitada y no plena.

Conforme a lo expuesto, el análisis en la presente alzada se limita a los indicios expresados por la recurrente en su escrito de demanda.



QUINTO .- La recurrente concretó como indicio su propósito de encontrar financiación para pagar sus deudas, propósito que afirma comunicó al intermediario por ella contratado para buscar financiación mediante préstamo de 5.000.000 de euros, cantidad suficiente a su juicio para pagar sus deudas, siendo el intermediario y la demandada quienes diseñaron la operación financiera de préstamo.

La Sentencia recurrida no consideró probado el indicio expresado con referencia a la iniciativa del propósito de venta atribuido a la recurrente con valoración de prueba documental, folio 467, y testifical del intermediario contratado por la recurrente para la venta quien atribuyó a la recurrente en abril de 2013 la fijación de las condiciones de venta con precio inicial de 6.000.000 euros y con obligada opción de compra (grabación minuto 45:43), sin referencia alguna a ser objeto del contrato la obtención de préstamo por la recurrente, valoración probatoria plenamente compartida en la presente alzada, conclusión no desvirtuada con la simple afirmación expresada por la recurrente de ser la demandada quien redactó los contratos e impuso los tiempos y las condiciones.

El testigo explicó en el acto del juicio la razón del correo enviado a la recurrente en agosto de 2013 como oferta realizada por inversor, folio 117, para realizar préstamo mediante compraventa simulada como forma más barata de conseguir liquidez por importe de 2.600.000 euros, oferta de contenido y forma realizada por el inversor externo y que fue transmitida a la recurrente por haber mostrado interés al intermediario para obtener financiación al prolongarse en el tiempo la pretendida venta del edificio (grabación minuto 46:39), oferta externa que no desvirtúa el contenido de la propuesta realizada a la demandada a iniciativa de la recurrente respecto de la venta y opción de compra en los términos fijados por la recurrente.



SEXTO .- La recurrente hace también referencia a lo alegado por la demandada en su contestación a la demanda al concretar como uno de sus objetivos con la compra del edificio acogerse a deducciones por reinversión como lo permite la Ley del impuesto de sociedades, deducción sujeta al plazo de cinco años y que coincide con el plazo pactado para el ejercicio por la recurrente de la opción de compra, motivo que lleva a la recurrente a considerar probado el inexistente propósito de compra por la demandada y la existencia de pacto comisorio por ser suficiente al propósito de la demandada simular la adquisición del inmueble.

La finalidad de acogerse la demandada a la obtención de subvenciones, hecho asumido por ella en la contestación a la demanda, no permite inferir ser causa de la entrega de 5.100.000 euros un contrato de préstamo y no de compraventa por no existir un enlace preciso y directo entre el indicio (obtención de subvención) y el hecho presunto (contrato de préstamo), enlace si existente entre esa finalidad y la compraventa firmada y que lleva a considerar irrazonable la presunción que se pretende extraer por ilógica e insuficiente.

SÉPTIMO .- La recurrente también afirmó como indicio la excesiva diferencia entre el valor de mercado del edificio (informe con valor de tasación en enero de 2014 de 8.561.325,38 euros aportado por la recurrente al folio 33) y el precio de venta fijado en escritura pública en 5.100.000 euros.

La Sentencia recurrida opone al valor de mercado alegado el documento elaborado por la intermediaria quien a instancia de la recurrente fijó el precio a pedir en abril de 2013 en 6.000.000 euros, edificio que además estuvo en venta más de dos años y que la recurrente vinculó a una obligada opción de compra, razones que permiten inferir no haber encontrado comprador que pagara precio próximo al inicialmente fijado y ser asumible que la demandante mediante la compraventa obtuviera dinero para hacer frente a sus deudas para evitar ejecución de acreedores sin perjuicio de poder ejercer una opción de compra posterior.

A lo expresado, añade la resolución recurrida cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre falta de adecuación del precio fijado en el contrato al valor que se afirma real del inmueble y que no puede ser tenida en cuenta como elemento esencial del contrato '.....ni siquiera es requisito del contrato que el precio - elemento del mismo- sea justo; sí lo era en el Derecho romano que permitía la acción de rescisión por laesio enormis, pero el Código civil en este extremo siguió el criterio germánico ya recogido en el Proyecto de 1851; no exige que el precio sea justo, sino es el que han pactado las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad prescindiendo del valor real de la cosa (así lo dicen las sentencias de 19 de abril de 1990 , 16 de mayo de 1990 , 20 de julio de 1993 , 13 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 )' ( STS de 23 de febrero de 2007 ).

La recurrente discrepa de la conclusión expresada por considerar que el informe de valoración por ella aportado fue asumido y aceptado por la demandada (acto propio) como expresivo del valor real de mercado del inmueble. La afirmación así realizada se justifica con referencia a la utilización por la demandada del informe de tasación para tramitar la subrogación hipotecaria, utilización formal que aún de ser cierta no puede ser tenida como acto propio por no llevar implícita en sí misma una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias (entre otras STS de 20 de junio de 2012 ) que permita atribuir a la demandada de forma inequívoca la aceptación y asunción de ser ese el valor real de mercado del edificio para dirimir las posibles diferencias entre partes, inexistencia de premisa que justifica la discrepancia de la demandada al cuestionar en la instancia el valor de mercado del edificio y aportar informe retrospectivo de tasación con fijación de valor en 5.604.307,00 euros a fecha 15 de diciembre de 2014, folio 638, con aportación por la demandada también de informe de tasación realizado por la misma empresa que hizo el aportado por la recurrente y que valoró el mismo inmueble en 2007 en 8.519.114,99 euros, folio 833.

Las discrepancias y contradicciones expresadas no pudieron ser aclaradas por no comparecer a juicio como testigo la persona que hizo en 2014 la valoración aportada por la recurrente, discrepancias relacionadas con el informe de evolución de precios aportado por la demandada respecto de la bajada de precios entre los años 2007 y 2014, folio 867, evolución de precios valorada en juicio por el testigo que hizo la valoración aportada por la demandada al indicar no ser normal que el valor fijado en 2007 (8.519.114,99 euros) se incrementara en 2014 (8.561.325,38 euros) por la duración de la crisis inmobiliaria (grabación minuto 01:07).

Las razones expresadas no permiten considerar probado el valor de mercado afirmado por la recurrente, valor de mercado que ninguna incidencia presuntiva permite extraer por estar sujeta la fijación de precio de venta al principio de autonomía de la voluntad de las partes.

OCTAVO .- La recurrente hizo referencia en demanda al contenido de la cláusula 4.2 del contrato de opción de compra para inferir de su contenido el valor real atribuido por la demandada al inmueble. El contrato de opción de compra firmado por las partes el 19 de diciembre de 2014 establece que transcurridos cinco años desde la firma del contrato la recurrente podría ejercitar la opción de compra entre el 20 de diciembre de 2019 y el 19 de marzo de 2020. El precio de adquisición para el ejercicio de la opción de compra se fijó en 6.375.000 euros más IVA, folio 217, opción que se afirma tener carácter personalísimo para que los beneficiarios indirectos fueran los socios partícipes de la optante al momento de firmar el contrato, razón por la cual se pacta que la variación de la ' estructura accionaral ' de la optante entre la fecha de la firma del contrato de opción y la fecha límite para ejercitar la opción obligará a la optante a abonar a la concedente una penalización de 2.500.000 euros.

La recurrente conecta ambas cantidades mediante su suma para concretar el resultado como valor real del inmueble por indicar el contrato que la penalización equivale a la diferencia entre el precio que la concedente de la opción hubiera concedido a un tercer optante y el precio de adquisición pactado por haber sido propietaria anterior la optante.

La manifestación de voluntad justificativa del establecimiento de penalización no permite inferir de su contenido, suma de cantidades, estar en presencia del valor de mercado del edificio al momento de la transmisión por estar en contradicción con las conclusiones probatorias antes expresadas respecto del precio fijado por la recurrente para la venta y por hacerse depender la aplicación de la penalización a la vinculación de la recurrente con la persona que en su nombre intervino en la negociación, vinculación personal que de ser mantenida excluiría su aplicación, folio 218. La vinculación expresada en el contrato a la aplicación de la penalización permite inferir su finalidad y objetivo de evitar transmisiones de la opción de compra a terceros sin que la suma de penalización y precio para optar a la venta permita inferir ser ese el valor de mercado como asumido y aceptado por la demandada, inferencia irrazonable por ilógica e insuficiente y por estar además en contradicción con el acuerdo de las partes en los precios fijados tanto en la compraventa como en la opción de compra.

Las conclusiones expresadas ponen de manifiesto la existencia de prueba concluyente que acredita la voluntad de la recurrente de vender el edificio de su propiedad, propósito que justifica el consentimiento de las partes en los contratos suscritos y que permite afirmar estar en presencia de un contrato de compraventa, con opción de compra, con objeto y precio determinados y que fueron entregados ( arts. 1261 , 1450 y 1462 CC ).

NOVENO .- Los demás indicios expresados por la recurrente en demanda están relacionados con; el contenido del contrato de arrendamiento respecto del importe de la renta anual fijada para el primer y segundo año, cantidades que a juicio de la recurrente se pactaron como pago de intereses por el préstamo con asunción por la recurrente del pago global de los arrendamientos del edificio; asumir la recurrente también en el contrato el pago de todo tipo de gastos y seguros; los derechos de retención y compensación de la arrendadora demandada.

La Sentencia recurrida rechazó los expresados indicios para inferir lo pretendido por lo manifestado por el testigo que como arrendatario de uno de los locales ya arrendados afirmó que le fue comunicada la transmisión de propiedad, momento a partir del cual trató con la demandada como arrendadora (grabación minuto 57:13), conclusión probatoria de la efectiva existencia real del contrato de arrendamiento.

La Sentencia añade, en rechazo de lo pretendido por la recurrente, que la asunción por ella del pago de la totalidad de las rentas se justifica como garantía de la rentabilidad pretendida por la demandada como compradora del edificio a su vez arrendado a la vendedora, afirmación que excluye considerar las rentas pactadas como pago de intereses.

Las conclusiones probatorias expresadas son también compartidas en la presente alzada y hacen irrelevante e innecesaria la valoración sobre la posible equiparación de las rentas pactadas a los intereses susceptibles de pago caso de estar ante un contrato de préstamo por ser una premisa inasumible. Añadir a lo expresado que probada la existencia de la compraventa y del arrendamiento, los pactos sobre asunción de gastos entre partes y respecto de la posible retención y compensación pactadas responden, en principio, al principio de autonomía de la voluntad y a la vinculación de los contratos suscritos por las litigantes sin que pueda establecerse un enlace preciso y directo entre dichas cláusulas y la simulación afirmada y reiterada por la recurrente.

Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

DÉCIMO .- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALBERTA JARDINES, S.L., contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid en autos nº 201/2016, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0528-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.