Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 171/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0258979
Recurso de Apelación 171/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1655/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO: D./Dña. Carlos Ramón
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
SENTENCIA Nº 21
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 1655/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO y
defendido por el/la letrada Dª PATRICIA GONZÁLEZ-ULECIA BLANCO SOLER contra D./Dña. Carlos Ramón
apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO,
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 27/12/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/12/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo, en representación de Don Carlos Ramón , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo condenar y condeno a la parte demandada a devolver a la parte actora el exceso de intereses cobrados desde el inicio del contrato.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2540-0000-04-1655-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2540-0000-04-1655-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Carlos Ramón por la que pretende la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de 12 de noviembre de 2008 en la que se subrogó en el préstamo que Banco de Galicia, S.A., actual Banco Popular Español, S.A., había concedido a la promotora de la vivienda que compró por falta de transparencia; condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato y al abono de las costas surgidas.

Frente a esa sentencia se alza la representación procesal de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que denuncia la incongruencia ultra petita de esa resolución y la improcedente imposición de las costas de la instancia, sin que la parte demandante presentara escrito de oposición.



SEGUNDO.- Mantiene la parte apelante que la sentencia de instancia incurre en el vicio de la incongruencia ultra petita al condenar a la demandada a devolver el exceso de intereses cobrados desde el inicio del contrato cuando en la demanda se interesa que la devolución se produzca desde el 9 de mayo de 2013.

Como reconoce la parte apelante en la demanda se peticionaba subsidiariamente que la devolución se iniciara con la fecha de contratación del préstamo si en el curso del procedimiento se dictara sentencia por el TJUE en ese sentido.

Pretensión ésta que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, no está sujeta a un hecho incierto al pender ya ante ese Tribunal, al tiempo de interponer la demanda rectora de este proceso, la resolución de varias cuestiones prejudiciales que precisamente cuestionaban la interpretación dada por el Tribunal Supremo a este respecto en su sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Cuestiones resueltas por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo al sostener que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Por ello, el Tribunal Supremo dictó el 15 de febrero de 2017 sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario. Cambio jurisprudencial luego seguido por sus sentencias de 20 de julio de 2017 , 10 de enero de 2018 , 26 de junio de 2018 y 17 de octubre de 2018 , entre otras.

Por tanto, como ya se adelantó, en el suplico de la demanda se articula una petición principal que limita los efectos restitutorios a los posteriores al 9 de mayo de 2013, pero también contiene un pronunciamiento subsidiario de devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por el Banco desde el inicio del préstamo en aplicación de la cláusula suelo, que obvia en el presente supuesto los posibles problemas de congruencia pues como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de diciembre 2004 cuando se formulan peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, se permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda. Jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1992 , 16 noviembre 1993 - para pedimentos alternativos -; 27 noviembre 1993 - en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de estimación sustancial -; 30 mayo 1994 y 1 junio 1995 -sobre acogimiento de petición subsidiaria que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda-; 12 noviembre 1996 -estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1997 y 27 octubre 1998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1992 y 27 noviembre 1993-; 18 diciembre 1999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2001-alternativa-; 28 febrero 2002 -subsidiaria-; y 10 junio 2004 -alternativas-.



TERCERO.- El segundo de los motivos denuncia la improcedente imposición de las costas de la instancia al limitarse a seguir los criterios jurisprudenciales establecidos en las referidas sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , por lo que existirían dudas de derecho.

La cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio al interpretar los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad, concluyendo en la procedencia de imponer las costas al demandado por ser el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión. Las razones en que concreta esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Tal y como sucede en el presente caso en el que la entidad demandada no se limitó a discutir las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo, sino que su oposición se extendió a la procedencia de la nulidad pretendida.



CUARTO .- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera número 46 de los de Madrid en los autos civiles número 1655/2015 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0171-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.