Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9722/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9722/2016
JUICIO Nº 921/2014
S E N T E N C I A Nº 21/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 04/07/16 recaída en los autos número 921/2014 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA promovidos por CAMPO AMOR SA representada
por el Procurador Sr MANUEL JIMENEZ LOPEZ DE LEMUS , contra Blanca , José , Gregoria , Rebeca
, Alicia y Rodrigo representados por el Procurador Sr. FANTINA CARRASCO MARTIN , pendientes en
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo
Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Entidad Campo Amor, S.A., contra Doña Blanca y Doña Gregoria , Don José , Doña Rebeca y Doña Alicia y desestimando la reconvención dirigida por éstos contra aquélla, debo declarar y declaro que dichos demandados reconvinientes, como propietarios de la Finca llamada ' La Jabalinera', carecen de derecho de servidumbre de paso sobre la finca propiedad de la actora reconvenida que constituye finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Sevilla y que es conocida como ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ', así como la consecuente inexistencia de derecho real de servidumbre que obligue a la citada actora reconvenida a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso por la finca de su propiedad de los referidos demandados reconvinientes, propietarios de la mencionada finca 'La Jabalinera' y, todo ello, sin hacer mención expresa sobre las costas'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Blanca , José , Gregoria , Rebeca , Alicia y Rodrigo que fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora interpuso acción declarativa negatoria de servidumbre de paso por entender que la parte demandada venía accediendo a su finca a través de una carretera enclavada en la suya, como paso para llegar a la de dicho demandado. Por su parte el demandado accionó en reconvención ejercitando una acción confesoria de servidumbre a fin de que el actor reconociera la existencia del derecho del demandado a pasar por dicha vía, y lo hace en base a la existencia de un título constituido por los causantes de los actuales titulares de ambos predios. El juzgador de primera instancia ha considerado que no resulta acreditado el derecho de servidumbre constituido a favor de la parte demandada, por entender que no se ha probado la existencia de título alguno, y desestima la reconvención y estima la demanda respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso. Recurre en apelación la parte demandada y reconviniente.



SEGUNDO : Sabido es que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 del Código Civil ). Respecto a la primera vía, la doctrina científica viene definiendo a este «título constitutivo», como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre. Se requerirá por tanto una voluntad negocial suficientemente documentada ( art. 1280.1.º del Código Civil ), que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos «inter vivos» o «mortis causa». Al tratarse de un derecho real sobre bienes inmuebles, puede ser inscrito en el Registro para que produzca efectos frente a terceros, debiendo la inscripción figurar como carga en el asiento del predio sirviente, y pudiendo también figurar en la inscripción del predio dominante, pero como una cualidad del mismo. Respecto a la segunda vía de adquisición, la literalidad del precepto legal no admite torcidas interpretaciones: «la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente». No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre; pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo.

Así se expresa la STS de 30-04-1993 , RJ 2958. El apelante pretende basar el #titulo que alega en un supuesto acuerdo de voluntades existente entre los causante de los actuales titulares, porque, con ocasión de un expediente de modificación de la vereda denominada de los Contrabandistas a instancias del entonces titular de la finca del actor, y comoquiera que con ello resultaría perjudicada la finca de los demandados, en el expediente que se supone se aperturó para ello, que no consta o no se ha podido aportar, figura el documento 5 de la contestación a la demanda, folio 139, consistente en una solicitud del titular afectado por tal expediente, de que se le compensase por los perjuicios mediante la concesión por parte del titular de la finca actora de un derecho de servidumbre de paso; sostiene el apelante que tal solicitud fue aceptada por el anterior titular de la finca actora, y de ese supuesto acuerdo de voluntades deduce la existencia de título suficiente acreditativo de la constitución del gravamen, y, si fuera así, al presentarse como contraprestación la asunción de los perjuicios que le habrían provocado la desviación de la vereda, ya no sería, la servidumbre, gratuita sino onerosa, con lo cual no sería necesario que figurase en instrumento público, como no figura, siendo suficiente cualquier forma de constitución debidamente acreditada. Es esta acreditación la que consideró la sentencia recurrida que no se había conseguido, y así lo enjuicia y valora también este Tribunal de apelación. En efecto, el expediente donde se dice que consta por escrito la aceptación a la solicitud de compensación mediante la constitución de gravamen no se aporta, y la testifical del funcionario señor Emiliano resulta insuficiente porque reconoce que no intervino en el expediente y solo recuerda que existían dos escritos, se supone que uno el aportado como documento 5 y el otro el de aceptación, pero no sabe más de ello y ni siquiera si estaban firmados o su contenido. No consta pues el concierto de voluntades y no existe pues título constitutivo de la servidumbre. Se pretendió también acudir a una especie de acuerdo tácito a través de lo que el juzgador de primera instancia consideró como actos de mera tolerancia, a saber el reconocimiento que hace el actor de que el demandado ha venido utilizando ese paso desde hace tiempo o incluso el hecho de que le hubiese dado al demandado las claves de acceso a la cancela que cierra el paso. Pero, como recuerda la jurisprudencia, de la que la referenciada es una muestra, los actos de mera tolerancia no sirven para la acreditación de una voluntad del sirviente para constituir el gravamen.

La parte demandante apelada impugna a su vez la sentencia recurrida en el particular relativo a las costas de la primera instancia, que no fueron impuestas a la parte vencida con amparo en la existencia de dudas de hecho. Esta impugnación ha de ser favorablemente acogida, porque el art. 394, cuya violación se denuncia, hace referencia no a cualquier duda, que en todos los pleitos se plantea, salvo casos de grave temeridad y abuso del aparato judicial, sino que se refiere a 'serias' dudas de hecho. En el supuesto de autos no han existido: no consta el documento constitutivo, no se aporta la supuesta respuesta a la solicitud de compensación con el gravamen, y los testigos que se aportan son de referencia, nunca directos; y ya se dijo que los actos de tolerancia no sirven al título. Así que solo cabe apreciar el principio del vencimiento objetivo que con carácter general consagra el referido precepto.

Cuanto queda razonado conduce a la desestimación del recurso y a la estimación de la impugnación de la sentencia.



TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante. Y sin especial pronunciamiento respecto de las de la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blanca , Gregoria , José , Rebeca , Alicia y Rodrigo frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 11 de Sevilla, recaída en autos 921/14. Estimamos la impugnación que frente a dicha resolución hace la representación procesal de CAMPO AMOR S.A. Revocamos parcialmente la sentencia referida en el solo particular relativo a las costas de la primera instancia, cuya imposición hacemos al demandado, así como las correspondientes a la apelación. No hacemos especial pronunciamiento sobre las relativas a la impugnación de la sentencia.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9722 16, respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.