Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 177/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00021/2018
Rollo Núm. ......................177/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Quintanar.-
J. Ordinario Núm...............76/2015.-
SENTENCIA NÚM. 21
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 177 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el Juicio Ordinario Núm. 76/2015
, en el que han actuado, como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Monzón Lara y defendido por la Letrado Sra. Cosmea Rodríguez; y como
apelado, CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. López Lara y defendido por el Letrado Sr. Cobo Serrano.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 2 de diciembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que desestimando la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada y entrando a conocer del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda formulada por CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS, S.L., contra BANCO BILBAO ARGENTARIA, S.A., declarando la nulidad de contrato de permuta financiera STOCKPYME de fecha 22 de enero de 2008 suscrito entre las partes.

Como consecuencia de dicha declaración de nulidad las partes están obligadas a restituirse las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación de interés legal, correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente durante la vigencia del contrato.

Así, la parte actora deberá restituir a la parte demandada: 1. La cantidad de 2.956,74 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

2. La cantidad de 3.509,57 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

3. La cantidad de 3.868,26 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

4. La cantidad de 4.002,48 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

5. La cantidad de 4.045,71 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

6. La cantidad de 4.050,26 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

7. La cantidad de 3.868,26 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

8. La cantidad de 3.798,83 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

9. La cantidad de 13.475,00 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

La parte demandada deberá restituir a la parte actora: 1. La cantidad de 668,09 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

2. La cantidad de 1.029,05 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

3. La cantidad de 1.146,01 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

4. La cantidad de 131,28 euros más los intereses legales de dicha cantidad, devengados desde la fecha del pago hasta la Sentencia, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la Sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

Se condena a BBVA a cancelar todos los cargos que, en concepto de liquidaciones de intereses y/o comisiones derivadas de swap, hayan sido realizados como consecuencia de dejar la cuenta de CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS, S.L. en descubierto.

Procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandada'.- Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 16 de enero de 2017, cuya parte dispositiva acordaba: 'Se rectifica la Sentencia dictada en este procedimiento en fecha 2 de diciembre de 2016, en el sentido de que en el Fallo, donde dice 'Así, la parte actora deberá restituir a la parte demandada', debe decir: 'Así, la parte demandada deberá restituir a la parte actora'.

Y donde dice 'La parte demandada deberá restituir a la parte actora', debe decir 'La parte actora deberá restituir a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha dos de diciembre de dos mil dieciséis dicto el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Quintanar por la que se estimaba la demanda interpuesta por Construcciones Felipe Rodrigo e Hijos y se condenaba a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia del contrato de permuta aleatoria de intereses suscrito entre las partes.

El recurso se articula sobre la base de un solo motivo, un error en la aplicación del derecho por no haber apreciado por la juez de instancia que la acción ejercitada por la demandante estaba caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años al que se refiere el art. 1301 del Código Civil .

Para la correcta resolución der la cuestión que se trae a esta alzada se ha de partir de los hechos que la sentencia de instancia da por acreditados y que no son objeto de controversia. En fecha 22 de enero de 2008 la mercantil demandante suscribió con BBVA un contrato de permuta aleatoria de intereses bajo la denominado Stockpyme II. Tipo Fijo. Dicho contrato fue cancelado anticipadamente, por acuerdo de las partes, mediante llamada telefónica, y se suscribió un contrato de permuta aleatoria de intereses.

En cumplimiento de este segundo contrato en fecha dos de mayo, uno de agosto y tres de noviembre de dos mil ocho se procedió a realizar el pago de la cantidad que, en virtud de la liquidación efectuada, debía percibir la demandante. En fechas cuatro de mayo, tres de agosto y dos de noviembre de dos mil nueve, uno de febrero, tres de mayo, dos de agosto y uno de noviembre de dos mil diez, uno de febrero y diecisiete de marzo de dos mil once se procedió a la liquidación, que resultaba favorable para la entidad bancaria, habiéndose abonado en su integridad las cantidades correspondientes a los cuatro primeros periodos de liquidación y de modo parcial la del cuarto, dejando de abonar las restantes.

En fecha tres de marzo de dos mil once BBVA notificó a la actora la resolución del contrato y reclamó el pago de la suma que procedía por su liquidación.-

SEGUNDO: Con tales hechos como premisa básica podemos ya indicar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se trata de contratos bancarios complejos tiene ya establecida una doctrina que implica la equivocación de la juez a quo.

En la sentencia 769/2014 de 15 de enero estableció que el momento inicial para el ejercicio de acciones por error en el consentimiento o dolo no puede producirse antes de que por parte del tenga constancia de todos los elementos que le llevan a concluir en que su consentimiento estaba viciado 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Doctrina que ha reiterado en la sentencia 472/2017 de 20 de julio en la cual, siguiendo lo ya señalado en la anterior se afirma 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, la recurrente, tal y como resulta acreditado en ambas instancias, tuvo conocimiento de la existencia de su error en la contratación del primer bono estructurado tras recibir tres informaciones sobre disminución del saldo, a pérdidas: el 15 de mayo, el 8 de noviembre y el 10 de diciembre de 2007. Además, el riesgo concreto de pérdidas para la inversión realizada le fue informado expresamente por la entidad bancaria por correo electrónico de 12 de diciembre de 2007. Por lo que, a partir de estas fechas, la demandante sabía que la operación suscrita y la que iba a suscribir comportaban un alto riesgo de pérdida de la inversión.' Y específicamente, en un supuesto similar al presente, la sentencia 436/2017 de 12 de julio indicó 'En el presente caso la sentencia impugnada considera que la consumación del contrato -a efectos de inicio del plazo de caducidad- se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente, por lo cual entiende que, producida la primera liquidación de intereses en 2008 y ejercitada la acción en el año 2013, ha transcurrido el plazo de cuatro años y en consecuencia la acción había de tenerse por caducada.

Dicho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

Pero aun así, aunque el motivo hubiera de estimarse, la aplicación de la doctrina de esta sala ha de conducir en el caso a la misma solución adoptada por la Audiencia estimando que la acción había caducado antes de su ejercicio por la parte demandante, por lo que tal estimación carecería de efecto útil. La razón viene dada por el hecho de que en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda de interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha. Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa.' Esa doctrina no es sino la aplicación de las precisiones del art. 1969 del Código Civil que establece que el momento inicial para el ejercicio de acciones es aquel en que la misma puedo haberlo sido salvo que se establezca un momento diferente. Lo que no es el caso.

A pesar de lo que en la demanda se decía, en torno a la naturaleza jurídica del plazo para el ejercicio de la acción que concede el art. 1301 del Código Civil , que es un plazo de prescripción, no es eso lo que resulta de la propia literalidad del art. 1301 y de la jurisprudencia, bastando con la cita de las sentencias que se acaban de mencionar y que se han transcrito en parte. Se trata de un plazo de caducidad por lo que no es susceptible de ser interrumpido.

Siendo ello resulta claro que en este caso la acción si estaba caducada cuando se interpone la demanda puesto que ya en mayo de dos mil nueve aparece la primera liquidación negativa para la demandante. En este momento, como poco, y más aún cuando se reiteran en liquidaciones posteriores de ese mismo año, si es que en realidad la mercantil recurrida no tenía conocimiento acerca de cuál era el funcionamiento del contrato suscrito, tuvo ocasión de reflexionar acerca del producto contratado puesto que si se lo ofrecen como garantía de que no va tener que soportar pagos por los cambios que se pudieran producir en el tipo de interés de otros contratos celebrados con B.B.V.A, lo que en términos sencillos suponía que no tendría que abonar o que percibir nada, difícil era imaginar que le girasen una liquidación negativa que a la postre suponía la asunción de un mayor coste financiero en sus relaciones, a pesar de lo cual la abonó sin indagar acerca de los motivos de esa reclamación. Y lo mismo hizo con las tres siguientes, hasta la de tres de mayo de dos mil diez que es cuando ya no efectuó el abono total de la suma resultante de la aplicación de lo pactado en el contrato. No es hasta el tres de marzo de dos mil once, cuando le notifican que se ha dado por resuelto el contrato y se reclama la suma que resulta de esa resolución, cuando se preocupa por los resultados de su negocio.

Esta Sala ha recogido esa doctrina jurisprudencial en sentencias como la de 152/2017 de 8 de junio , en la que se denegó que la acción estuviera caducada porque la parte recurrente pretendía basarla en la recepción de la información fiscal por parte del demandante.

Así pues el recurso ha de ser estimado y desestimada la demanda puesto que en la fecha en que la misma es interpuesta, el treinta de diciembre de dos mil catorce, había transcurrido con excedo el plazo de cuatro años que se marca como momento final para el ejercicio de la acción que se contempla en el art. 1301 del Código Civil .



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y las de primera instancia se imponen a la parte demandante, art. 394.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 2 de diciembre de 2016, aclarada por auto de fecha 16 de enero de 2017, en el Juicio Ordinario Núm. 76/2015, de que dimana este rollo, y en su lugar DESESTIMAMOS LA DEMANDA interpuesta por CONSTRUCCIONES FELIPE RODRIGO E HIJOS S.L. y ABSOLVEMOS A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, de las pretensiones contra ella dirigidas; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con imposición de las cotas de primera instancia a la parte actora y con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-