Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 566/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00021/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2017 0005848
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000523 /2017
Recurrente: Leonardo , Florencia
Procurador: EVA CORTADI PEREZ,
Abogado: CATALINA TEVA PRADO, CATALINA TEVA PRADO
Recurrido: Marcelino
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN
Abogado: JUAN LUIS BERROS FOMBELLA
NÚMERO 21
En OVIEDO, a veintiuno de Enero de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 566/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 523/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por D. Leonardo y
Dª. Florencia , demandados en primera instancia, contra D. Marcelino , demandante en primera instancia,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda ejercitada por Marcelino ( NUM000 ) con la que principian estos autos, de modo que: 1. DECLARO que la finca rústica con edificaciones en su interior, llamada ' DIRECCION000 ', parcela catastral número noventa y cinco, del polígono treinta y tres, de Oviedo, es propiedad en su totalidad del demandante y de su esposa, formando parte del activo de la sociedad de gananciales que media entre éstos.

2. DECLARO que la citada finca no está gravada con servidumbre de paso alguna.

3. CONDENO a las partes demandadas, Leonardo ( NUM001 ) y Florencia ( NUM002 ), a estar y pasar por las anteriores declaraciones; a dejar libre, expedita y a disposición de la parte demandante su antedicha propiedad; a retirar las estacas y cinta colocadas en el lugar de autos según ya se ha expuesto, como igualmente cualquier otro elemento o signo; a abstenerse de poseer, usar, utilizar o realizar cualquier acto de intromisión o paso por la misma de cualquier forma o manera; y al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día quince de Enero de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso D. Marcelino , quien litiga en su propio nombre y en interés de la sociedad de gananciales que constituye con su esposa Doña Milagrosa , propietarios de la finca catastral nº NUM003 del polígono NUM004 de Oviedo y que describe como: 'Finca de prado llamada ' DIRECCION000 ', sita en Tudela de Veguín, Oviedo, con una superficie aproximada de trece áreas, dentro de la cual existen dos casas de planta baja unidas entre sí, que miden, respectivamente, treinta y nueve y veinticuatro metros cuadrados. Todo ello forma una sola finca que linda: al Norte y Oeste camino y al Sur, Jose Enrique , Carlos Francisco , Luis Andrés , Luis Enrique y Fábrica de cementos y al Este, Adrian '; finca que adquieren en escritura pública otorgada el 20 de julio de 1.989, pero que no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, articula frente a los demandados, propietarios de la finca colindante, con quien linda por el viento Este, acción declarativa de dominio en los términos y con los linderos reseñados. Subsidiariamente, formula acción negatoria de servidumbre de paso, en favor de las fincas catastrales nº NUM005 y NUM006 del polígono NUM004 de Oviedo que identifica con la registral NUM007 , sin mayores puntualizaciones respecto del Registro de la Propiedad en la que se hallaría inscrita, tomo, libro y folio, documento cuatro de la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración, a dejar libre, expedita y a disposición de la sociedad demandante la finca descrita, mandándoles retirar estacas y cinta balizadora, así como cualquiera otros elementos que hayan colocado en la misma, absteniéndose de poseer, usar, utilizar o realizar cualquier acto de intromisión o paso por la misma de cualquier forma o manera.

Los demandados se oponen a las pretensiones de la parte actora. Admiten ser propietarios de las parcelas catastrales NUM005 y NUM006 del polígono NUM004 de Oviedo, las cuales adquieren en escritura pública otorgada el 13 de marzo de 1.993 la catastral nº 89 y 16 de abril de 1.993 la catastral nº NUM005 .

Fincas inscritas en el Registro de la Propiedad número cuatro de Oviedo, al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , como finca NUM011 y al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , finca registral NUM015 , respectivamente. Fincas que agrupan en el año NUM016 , naciendo una nueva finca registral la nº NUM017 , del Registro de la Propiedad número cuatro de Oviedo, tomo NUM018 , libro NUM019 , folio NUM020 . También dicen no ser propietarios de la finca registral reseñada en la demanda. Fincas registrales de las que son propietarios, tanto las iniciales como la resultante de la agrupación cuya identificación y cabida queda debidamente reseñada en el Registro de la Propiedad.

Centran los términos del debate en relación a una franja de terreno de un metro de ancho por unos sesenta metros de largo que arranca del lindero Norte-Oeste de la finca catastral nº NUM006 , discurre por el lindero Sur de la finca propiedad del demandante. Franja de terreno claramente identificada en los planos 1 a 4 del informe pericial emitido por D. Ernesto y que los demandados dicen es de su propiedad al pertenecer a la FINCA000 ', registral nº NUM011 , tal y como se reseña en la escritura de compraventa. Titularidad dominical que a su entender es lo único a dilucidar en este proceso, puesto que lo que ellos propugnan es que son dueños de ese terreno, nunca han pretendido ser titulares de una servidumbre de paso sobre el mismo.

La sentencia de instancia estima la demanda. Pronunciamiento apelado por los demandados.



SEGUNDO.- En primer lugar, el tribunal debe dejar claro que el único tema sobre el que se pronunciará es el referido a la titularidad dominical de la franja de terreno objeto de controversia. Y es que se considera innecesario razonar sobre una acción negatoria de servidumbre de paso, gravamen que en ningún momento se propugna exista. Los demandados centran el debate de forma clara, indubitada, o son propietarios de esa franja de terreno o no tienen derecho alguno sobre la misma, nunca han dicho, como petición subsidiaria o alternativa que tengan servidumbre de paso, ni lo propugnan en este juicio, para lo que hubieran tenido que articular la correspondiente demanda reconvencional.



TERCERO.- Centrándonos en los términos de la apelación, la parte recurrente denuncia errónea valoración de la prueba practicada. Insisten en su titularidad dominical avalada por sus escrituras públicas, por la inscripción de sus fincas en el Registro de la Propiedad, así como el resultado de la prueba pericial y los actos propios de la parte demandante, quien al vallar su finca lo ha hecho respetando la franja de terreno debatida, de manera que ha quedado fuera del cierre.

Un nuevo examen de las actuaciones, tanto las documentadas en autos como la visualización del soporte de grabación audiovisual nos lleva a la estimación del recurso.

La prueba documental existente en autos, en concreto la escritura notarial de compraventa aportada por el demandante, así como la escritura de agrupación de fincas de los demandados y en la que se reseña la escritura de compra de la FINCA000 ' avala las alegaciones de los apelantes.

La escritura de la parte demandante recoge la descripción de la finca que unilateralmente realizan los vendedores, quienes manifestaban ser propietarios de ella por haberles sido adjudicada en el convenio privado suscrito por todos los herederos de las herencias de sus padres, padres políticos y abuelos causantes, Don Gaspar y Doña Julia . En la escritura se reseña que no se aportaba documento acreditativo de esa titularidad ni de inscripción en el Registro de la Propiedad. Por el contrario, cuando los demandados adquieren sus fincas lo hacen de fincas que están inscritas en el Registro de la Propiedad y al describir la catastral nº NUM006 lo hacen como: 'Solar al sitio de FINCA000 , en el casco de Tudela de Veguín, concejo de Oviedo, que tiene una superficie de OCHOCIENTOS METROS CUADRADOS, dentro del cual y en su centro aproximadamente existe una construcción o casa de planta baja solamente, ocupando una superficie cubierta de TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS. Linda Sur, herederos de Isidro ; Este, Jeronimo , Norte y Oeste Julián .

Esta finca tiene como de su propiedad una franja de terreno de un metro de ancho que parte del lindero Norte de la misma y en esa dirección desemboca en el camino que colinda con la finca de Julián '.

La franja de terreno debatida ya aparece en la escritura y por más sorprendente, peculiar, que pueda resultar la forma de dicha finca provista de una franja de terreno longitudinal de un metro de ancho por unos sesenta de largo, se justifica por su enclavamiento, pues de no disponer de él no tendría acceso a vía pública.

Enclavamiento que en estos momentos no se da ya que sus titulares son propietarios de la finca catastral nº NUM005 que han agrupado a la NUM006 y por ahí también tiene acceso a vía pública pero si concurría cuando pertenecían a distintos titulares.

No se aporta a los autos certificación registral de la finca nº NUM011 , catastral NUM006 , lo que quizás hubiera sido conveniente para saber cuándo y con qué descripción accedió al Registro de la Propiedad, lo que es indubitado es que cuando los demandados la compran se incluía esa franja de terreno.

Interrogados en el acto del juicio Florencia declara que cuando se interesan por la finca y se la exhiben acceden a ella por ese pasillo que se identifica como perteneciente a la finca y que de no haber sido así no la habrían comprado. Declaración creíble pues de lo contrario no habrían tenido salida a vía pública.

En esa titularidad dominical de los demandados abundan los actos propios de la parte actora quien al vallar su finca deja fuera del cierre el pasillo debatido. Cierre que si bien no saben concretar cuando se hizo apuntan a una antigüedad de cuatro años, la testigo propuesta por la parte actora Sabina retrotrae a un periodo anterior y habla de un vallado de más de diez años de antigüedad.

Dicha testigo vecina de la zona y de los litigantes desde hace unos treinta o treinta y un años concreta que el murete que aparece en las fotografías 6 y 7 del informe pericial de los demandados lo hizo su suegro y el que aparece en la fotografía 8 lo hicieron ella y Marcelino ( Bola ), acto seguido matiza que en realidad ella no lo ejecuta materialmente sino que contribuye al pago de su ejecución. Interrogada para que identifique su casa sobre el informe pericial de la parte actora lo hace, si bien dado el sistema de grabación el tribunal no puede concretar qué identifica. La testigo también fue interrogada acerca de los linderos que figuraban en su escritura de propiedad y dice que uno de ellos era Julia , ahora camino, con lo cual no linda directamente con el demandante sino que lo hace con 'camino', esto es el terreno debatido que no formaría parte de la finca del demandante.

En cuanto a la prueba pericial practicada en autos también hemos de discrepar de la valoración realizada por el juzgador de instancia. El que el perito topógrafo propuesto por los apelantes dibuje la franja debatida sobre una ortofoto, o sobre planos catastrales, no quiere decir que no se desplazara al lugar, examinara el terreno, tomara los datos de campo in situ y luego los representara sobre la ortofoto, una vez cotejada con su inspección en la zona la existencia de esa franja de terreno y por donde discurre. Dicho perito, en el acto del juicio, aclara que así lo hizo, que la cinta balizadora la colocan los demandados, pero una vez cotejado in situ el terreno recogido en los títulos tal y como en ellos se reseña. Preguntado acerca de si constató in situ alguna señal de esa delimitación aclara que había unos perfiles o barras de hierro colocados por el demandante que señalaban la linde de su finca y por el grado de oxidación delataban cierta antigüedad.



CUARTO.- La estimación del recurso supone la desestimación de la demanda lo que implica la imposición a la parte atora de las costas causadas en la primera instancia, artículo 394 nº1 de la LEC , sin hacer imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº 2 de la LEC .

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Leonardo Y DOÑA Florencia , contra la sentencia dictada el treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, en el Juicio Ordinario N º 523/2.017. Se revoca la sentencia apelada.

SE DESESTIMA LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Marcelino quien litiga en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales que constituye con su mujer Milagrosa , contra D. Leonardo Y DOÑA Florencia . Se absuelve a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados, imponiendo al demandante las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial imposición de costas del recurso.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.