Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 541/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 541/2017
Procedimiento ordinario 721/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 48 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 21/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a 22 de enero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 721/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 48 Barcelona, a instancias de Fidel
representado por el Procurador Noel Mas-Baga Munne, contra BBVA SA representado por el Procurador
Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2017 por el/la
Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desetimando íntegramente la demanda de Juicio de Ordinario instada por el Procurador Sr. Mas-Baga Munne en nombre y repreentación de D. Fidel contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Fidel , se funda básicamente en el error en la valoración de la prueba al valorar la declaración del testigo Don Gustavo , padre del actor y ex empleado de Catalunya Caixa (posteriormente CATALUNYA BANC, SA).

2. El objeto del presente proceso deriva de la contratación por el actor de obligaciones de deuda subordinada. En concreto, Don Fidel en fecha de 17 de noviembre de 2008 (doc. 1 demanda) contrató títulos de deuda subordinada con las siguientes características: Inversión 15.000 € Número de títulos 30 Importe del título 500 € Importe total del nominal 15.000 €.

Posteriormente, a partir del 18 de junio de 2013 las obligaciones de deuda subordinada de CATALUNYA BANC, SA se convirtieron en acciones, que el actor vendió al FROB en fecha de 27 de junio de 2013, obteniendo el precio de 9.308,79 €. El actor en el presente litigio ejercitó la acción de nulidad relativa por error esencial en la prestación del consentimiento (de forma subsidiaria, se ejercitó la acción de resolución contractual), sin embargo, la Sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que, de la declaración del único testigo, padre del actor, se deducía que éste tenía conocimientos financieros y que había trabajado en el sector financiero, extremo que, como se verá más adelante, no es certero.



SEGUNDO. - 1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5. Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

8. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

9. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

10. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad BANKIA SA debía canjear las participaciones preferentes por acciones, lo que efectivamente se realizó, aunque posteriormente los actores no vendieron las acciones, pese a lo que se afirma en la Sentencia apelada.



TERCERO. - Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.

1. En el presente caso es esencial examinar la declaración del testigo Don Gustavo , en quien concurría la doble circunstancia de ser padre del actor y exempleado de la entidad financiera, pues como se verá el testigo nunca se refirió a que su hijo hubiera está trabajando para el sector financiero en el sentido de haber sido empleado o trabajador temporal de una entidad financiera, sino que únicamente había contratado productos financieros, como acciones, en otras entidades. A preguntas de la parte demandada, que fue quien propuso al testigo, éste manifestó: 'Mi hijo hacía las operaciones que creía; yo le podía indicar; normalmente venía a mi oficina. Estas Obligaciones subordinadas las comercialicé yo. Eran de la 8ª emisión. El banco me envió la información la circular, una ficha del producto y documentación, de la que una parte se imprimía y la firmaba el cliente y la entidad financiera. Conocía las características del producto, según la circular y la ficha; que era un producto seguro y con una buena rentabilidad; una parte alta de un tipo fijo; se ofrecía a buenos clientes, familiares, etc. Me leía las circulares y los folletos'. Seguidamente añadió: 'mi hijo es ingeniero técnico industrial; alguna cosa ha tocado en el terreno financiero'. Pues bien, justo en este momento, en la visualización y audio del DVD se oye como el padre pregunta si trabajar significa trabajar en el sector financiero, se entiende que sabe lo que son los productos básicos; se imagina que sabe interpretar los productos de deuda financiera, pero en ningún momento dice que haya trabajado en una entidad financiera.

Por otro lado, este extremo se ha justificado por los documentos aportados en esta alzada, como se verá más adelante. Antes conviene referirse a que el testigo destacó que realmente efectuaban una explicación genérica de los productos objeto de contrato y del funcionamiento del mercado secundario, pues a preguntas del actor indicó que 'no recibimos una formación específica, sólo la circular y la ficha del producto. No teníamos más instrucciones. Durante la comercialización se asimilaba a un plazo fijo e ignora que es una cadena de promociones exóticas de comercialización', agregando que 'no advertí que, si la entidad entraba en concurso, el crédito quedaría por detrás; el nombre de productos híbridos salió más tarde, al principio no se empleaba.

No conocía la situación real de CATALUNYA CAIXA en el momento de la venta, entonces era muy buena.

Durante los años siguientes la entidad no informé a mi hijo de la evolución de la entidad. La propia entidad aconsejó a vender las acciones canjeadas por el FROB al FGD'. Por otro lado, en esta alzada se aportaron el expediente académico del actor relativo a los estudios de Ingeniería Técnica Industrial en Electricidad (años 2007-2010, y proyecto de fin de carrera 2011) - doc. 1-; y el informe de vida laboral -doc.2-. En el informe de vida laboral consta que el actor hasta la fecha de 8 de marzo de 2017 había trabajado 1.902 días, equivalente a 5 años, 2 meses y 17 días, deduciéndose del mismo que ha trabajado en las siguientes empresas: DIRECCION000 , C.B. (sector carpintería) del 18-6-2007 al 31-8-2007 GARCÍA BEL ELOY (sector electricidad) del 7-julio-2008 al 15 de septiembre de 2008; y CONDENSADORES INDUSTRIALES SL desde el día 1de noviembre-2011 al 31 de diciembre de 2011.

Entre las fechas de 1 de septiembre de 2007 al 7 de septiembre de 2007 tuvo vacaciones retribuidas y no disfrutadas. Por otro lado, al terminar la carrera fue contratado por la empresa CONDENSADORES INDUSTRIALES S desde la fecha del 20 de agosto de 2012, en la que trabaja actualmente y había trabajado temporalmente cuando era estudiante. Por lo tanto, de esta documental y de la declaración del testigo se infiere que el actor nunca trabajó en el sector financiero; y, por otro lado, la mera contratación de otros productos financieros por parte de un minorista no supone conocimiento específico del funcionamiento de las obligaciones subordinadas y el alcance de las mismas en su cotización en el mercado secundario. Del mismo modo tampoco consta que se le informara de los riesgos que se producirían en un eventual colapso, como así se produjo, del mercado secundario.

2. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007. Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993, 21 mayo 1997, 30 septiembre 1999: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella , en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'. Es obvio que en este caso, al ser la entidad financiera la oferente de unos productos, apenas conocidos por los consumidores que acudían al mercado secundario, corresponde a la entidad encargada de la comercialización y venta de las obligaciones subordinadas, acreditar que se dio la información suficiente y relevante de estos productos.

3. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

4. En consecuencia, no se ha acreditado que la entidad bancaria facilitara una información completa y detallada del producto, ni menos que se informara de los posibles efectos negativos en caso de falta de amortización de los títulos por el colapso del mercado secundario, como así sucedió, por lo que es obvio que el actor incurrió en vicio de error esencial y grave invalidante de la prestación del consentimiento. Presupuesta esta cuestión, examinaremos las otras objeciones aducidas por la demandada en el escrito de contestación a la demanda, a saber: la cuestión de los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, en la que se engloban: a) la confirmación tácita del contrato; y b) la infracción de la doctrina de los actos propios.



CUARTO. - Cuestiones sobre el canje de las obligaciones subordinadas s y la venta de las acciones.

1. La parte demandada considera que la venta, posterior al canje de las obligaciones subordinadas por acciones, implica una convalidación tácita del contrato, ya que el actor no tiene los títulos de deuda subordinada en su poder, ni tampoco las acciones por las que se canjearon. También considera que el ejercicio de la acción, después de efectuado el canje, vulnera la doctrina de los actos propios.

2. El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil, esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues el canje fue un acto coactivo al ser impuesto por un órgano de la Administración, aunque actúe como organismo autónomo; y, por otro lado, la oferta de compra de las acciones dentro del plazo concedido fue una opción a la que se acogió la actora como la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas, y participaciones preferentes, tal como ha venido manteniendo esta Sección en múltiples Sentencias.

3. En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil, debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FGD. Por lo tanto, la conversión de las obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de las acciones canjeadas no suponen la convalidación tácita del contrato. Por lo tanto, debe estimarse la alegación de la parte demandada.



QUINTO. - Cuestiones sobre si la venta de acciones infringe la doctrina de los actos propios.

1. También se alega que las actoras van contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010, 25 de febrero 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, 7 de diciembre de 2010, 25 de febrero 2013). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Por otro lado, en la Sentencia de 8 de octubre de 2016 (Recurso 2747/2014) el Tribunal Supremo ha declarado:" 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre; 147/2012, de 9 de marzo; 547/2012, de 25 de febrero de 2013). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre). Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia". Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues no consta acreditado que las actoras tuvieran un conocimiento cabal del producto que contrataron y cuando acudieron al canje coactivo, pues fue impuesto por la Administración, y decidieron vender posteriormente las acciones fue para compensar las consecuencias negativas de la pérdida patrimonial sufrida. En síntesis, no se aprecia infracción alguna de la doctrina de los actos propios.



SEXTO. - En conclusión, conforme lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por Don Fidel contra la Sentencia de 3 de abril de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona, revocándose la misma en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por Don Fidel contra la entidad BBVA, SA (antes CATALUNYA BANC, SA), declarando la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de 17 de noviembre de 2008 y a que pague a la actora la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), de la que deberá reducirse los rendimientos y los intereses de los rendimientos generados por dichos títulos, el precio de la venta de las acciones canjeadas y los intereses de este importe.

SEPTÍMO. - 1. Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

2. Asimismo, al estimarse íntegramente la demanda, por aplicación del citado principio ( artículo 394-1 Ley de Enjuiciamiento Civil), procede condenar a la entidad financiera al pago de las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos 6_0117art>117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Fidel contra la Sentencia de 3 de abril de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR REVOCAMOS la misma en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por Don Fidel contra la entidad BBVA, SA (antes CATALUNYA BANC, SA), declarando la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de 17 de noviembre de 2008 y condenando a esta entidad a que pague a la actora la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), de la que deberá reducirse los rendimientos y los intereses de los rendimientos generados por dichos títulos, el precio de la venta de las acciones canjeadas y los intereses de este importe.

Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.