Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 71/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA: 00021/2019
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: SCS
N.I.G. 51001 41 1 2018 0000524
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000063 /2018
Recurrente: Diego
Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado: JESUS SEVILLA GOMEZ
Recurrido: Edemiro
Procurador: JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ
Abogado: CLEMENTE CERDEIRA MORTERERO
S E N T E N C I A
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. Dña. Rosa María de Castro Martín y D. Luis de Diego Alegre.
PONENTE : Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.
En Ceuta a 21 de mayo de 2019.
La Sección 6ª con sede en Ceuta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los Sres.
Magistrados arriba señalados a los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones,
dimanantes del recurso interpuesto por D. Diego representado por Procuradora Sra. González-Valdés
Contreras y asistido de Letrado Sr. Sevilla Gómez, figurando como parte apelada, D. Edemiro representado
por Procurador Sr. Teruel López y asistido de Letrado Sr. Cerdeira Morterero; venimos a dictar la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Ceuta con fecha 17 de julio de 2018 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº63/2018, desestimó íntegramente la demanda de reclamación de cantidad planteada por la Procuradora Sra. González-Valdés Contreras, actuando en nombre y representación de D. Diego contra D. Edemiro , con imposición al demandante de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación del citado demandante recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del mencionado Juzgado de Instancia, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en error en la valoración de la prueba, por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda y condene a D. Edemiro a que le abone la cantidad de 31.781,02 euros, más intereses legales y las costas procesales de ambas instancias. Conferido traslado, por la representación del demandado, se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas de la alzada.



CUARTO.- Tras ello se elevaron los autos a esta Sección 6ª, designando como ponente a D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO -. Se recurre en esta instancia la sentencia que desestimó de forma íntegra la demanda de reclamación de cantidad antes señalada planteada por el Sr. Diego contra el Sr. Edemiro . La demanda se fundamentaba la posible actuación irregular el demandado, abogado de profesión, en la defensa de los intereses del actor cuando asumió su defensa en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 6/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ceuta, donde hubo se dictó sentencia desestimatoria a la pretensión del ahora apelante por falta de legitimación activa y pasiva.

Pa ra mejor comprensión del asunto debe señalarse que aquel juicio, inicialmente planteado como un procedimiento monitorio por papeleta de demanda o petición de fecha 26 de mayo de 2011, versaba sobre una reclamación de cantidad de 33.757,09 euros derivada de la realización de un encargo profesional por parte del Sr. Diego , ingeniero de caminos, canales y puertos, en concreto la redacción de un proyecto de nave para uso industrial de Ceuta. La propia demanda era dirigida en nombre y representación del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, actuando en nombre propio y en sustitución de D. Diego y se presentó contra D. Leovigildo , que formuló oposición, convirtiéndose más tarde en juicio ordinario. Este procedimiento, se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ceuta con la referencia arriba indicada. El letrado que asistió al Sr. Diego era D. Edemiro .

En este procedimiento se dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2013 , que estimaba las excepciones procesales formuladas por la representación del Sr. Leovigildo y declaraba la falta de legitimación activa y pasiva. La primera al considerar, la entonces juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ceuta, que el contrato suscrito entre partes lo era ' sin gestión de cobro a través de colegio ' por lo que no cabía que el Colegio de Ingenieros efectuara tal reclamación. Tampoco estimó la legitimación pasiva D.

Leovigildo por señalar que éste no actuaba de forma directa, sino que lo hacía en representación de la entidad Noor y Mohamed S.L lo que consideraba notorio. No consta que fuera recurrida y la parte ahora apelante, D. Diego nada ha señalado. Tampoco consta si se intentó la reclamación contra alguna aseguradora y su resultado, en caso de haberse producido. Por último, tampoco se explica si finalmente pudo el Sr. Diego cobrar sus honorarios en reclamación posterior e individual, ya que quedaba abierta esa posibilidad por el contenido de la mencionada sentencia.

La sentencia ahora recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta desestima la demanda interpuesta por el Sr. Diego contra el Sr. Edemiro , por considerar que la posibilidad legal de sustitución y porque toda la documental que en su momento tuvo a disposición el Sr. Edemiro (contrato y facturas), figuraba el Sr. Leovigildo , sin que en ninguna parte se observara que el mismo actuaba en representación de la entidad Noor y Mohamed S.L.

El recurso del Sr. Diego destaca la ausencia de congruencia de la resolución apelada que no hace mención alguna a la negligencia profesional del Sr. Edemiro que debió articular la reclamación a nombre exclusivo del mismo y no del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos por la cláusula sin gestión de cobros que tenía la nota de encargo entre el Sr. Diego y el Sr. Leovigildo . También señala que la sentencia no hace mención alguna sobre el hecho acreditado de que el Sr. Edemiro abonara al Sr. Diego la cantidad de 3.000 euros en concepto de franquicia del seguro de responsabilidad profesional por él suscrito con la entidad Caser y la documental consistente en comunicación por correo electrónico admitiendo la existencia de negligencia. Señala finalmente que el letrado demandado debió apercibirse que en el contrato suscrito entre el ahora apelante y el Sr. Leovigildo , éste actuaba a nombre de una entidad siendo un grave error técnico.

Todos esos datos evidencian mala praxis y por ello procede que se dicte un pronunciamiento que revoque el de instancia y estime íntegramente la demanda. Subsidiariamente solicita que, dada las omisiones de la resolución recurrida, no se impongan las costas de instancia, ni las de esta alzada.

La representación del Letrado demandado se ha opuesto al recurso destacando que no existe incongruencia omisiva en la sentencia totalmente desestimatorias. Sobre el fondo del asunto destaca la inexistencia de negligencia del letrado, destacando la habilitación legal del Colegio de Ingenieros para actuar en nombre de sus colegiados en el cobro de honorarios y por otra parte debe entenderse que en los documentos firmados por el Sr. Leovigildo y entregados por el Sr. Diego no figuraba en ningún momento que el encargo del proyecto de nave lo fuera por entidad mercantil, sino por el mencionado. Por ello solicita que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida, con pago de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Sobre la relación jurídica que vincula a un letrado con su cliente, la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de abril de 2013 señala que ' El contrato de arrendamiento de servicios que subyace en la relación entre abogado y cliente exige a aquel el cumplimiento diligente de sus servicios que deriva de las normas generales sobre obligaciones ( art. 1.101 y 1.104 del Código Civil ), pero esta diligencia ostenta una particular intensidad en virtud de las normas reguladoras de dicha actividad, en cuanto 'los cánones profesionales recogidos en su Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su actuación' imponen al Abogado el cumplimiento 'con el máximo celo y diligencia' de la misión de defensa que le sea encomendada, así como el sometimiento a la 'lex artis' o exigencias técnicas ( artículo 53 del Estatuto general de la Abogacia), lo que supera el tipo medio de diligencia definida por la del buen padre de familia (según la tradicional expresión del Código). Dicho de otro modo, las referidas normas cargan al Letrado con 'el deber de ejecución optima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto, de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional', dimanando entonces la responsabilidad civil contractual que es expresamente establecida para los abogados en los art. 442.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 102 y siguientes del Estatuto.

Transcritos los hechos; la pregunta que surge: es si los servicios de condición profesional, propios de Abogado, se prestaron adecuadamente (estamos ante una prestación de medios no de resultado; así, Sentencia del T.S. de 7 de Febrero del año 2.000 ). Y en este punto, se ha de entender cumplida la obligación, cuando se acredite que el profesional ha aportado los medios para conseguir el resultado apetecido, y estos se han llevado a cabo con arreglo a la 'Lex artis', aun cuando el efecto no sea el deseado.' Por su parte el Auto del Tribunal Supremo 11 de enero de 2017 destaca además en relación al daño originado que '... En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados y procuradores por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial , el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, con citas de otras resoluciones como la Sentencias del Tribunal Supremo como las de 9 de marzo de 2011 , 27 de septiembre de 2011 ; 27 de octubre de 2011 , y 28 de junio de 2012 .

Por otra parte y como ha dicho esta misma Sala en Sentencia de 16 de enero de 2017 , (Ponente, el Ilmo.

Sr. Fernando Tesón Martín): ' Sentado lo anterior, hemos de acudir a la abundante doctrina jurisprudencial que existe sobre esta problemática, y si bien puede detectarse una evolución con ciertas variantes a partir del final de la primera mitad de los años dos mil, ya que en una etapa anterior se estimó en la mayoría de las sentencias del Tribunal Supremo que el resarcimiento debía referirse al daño moral que sufre quien contrata a un abogado por su conducta negligente, al perder la oportunidad de ver estimada su pretensión, tuviera ésta o no fundamento jurídico, mientras el perjuicio económico por la frustración de esa pretensión quedaba aparcado, indemnizándose precisamente el sentimiento de disgusto o desazón que ha de soportar una persona que ha confiado en un profesional y obtiene un resultado adverso por la negligencia de éste. Lo anterior se debió a la enorme dificultad, por no decir imposibilidad en muchos casos, que supone determinar cuál habría sido el resultado del asunto si el abogado hubiera desplegado su actuación conforme a las exigencias de la 'lex artis '.

Finalmente la STS de 19 de noviembre de 2013 destaca que para la acreditación de la existencia del daño es necesario realizar el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico o de daño moral y dice que ' En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal). No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada'. Es lo que se denomina juicio sobre la prosperabilidad de la pretensión o 'juicio del juicio'.

Por lo tanto, deben concurrir los requisitos que establece la jurisprudencia para la concurrencia de responsabilidad contractual en el cumplimiento de sus obligaciones por dolo, negligencia o morosidad del art.

1.101 del Código Civil . No poniéndose en duda la existencia de la relación entre partes, la parte apelante afirma la existencia de dicha negligencia, que como se ha señalado depende del cumplimiento de la lex artis . Finalmente queda acreditar el daño es necesario acudir al mencionado análisis de las acciones frustradas y sus posibilidades de prosperar.



TERCERO -. En primer lugar, debemos dejar constancia que es jurídicamente posible la actuación por sustitución de un colegio profesional en defensa o en la gestión de cobros de los colegiados que a él acudan, al amparo del segundo párrafo del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite actuar como parte procesal legítima aquella persona que no es titular de la relación jurídica u objeto litigioso y que por ley se le atribuya legitimación.

En este caso la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales atribuye entre su facultades en el art. 5 p ) ' Encargarse del cobro de las percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales cuando el colegiado lo solicite libre y expresamente, en los casos en que el Colegio tenga creados los servicios adecuados y en las condiciones que se determinen en los Estatutos de cada Colegio .'. Por su parte, el art.

3 o) del RD 1271/2003 de 10 de octubre que regula los Estatutos del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos la posibilidad de: 'Gestionar el cobro y recibir los honorarios profesionales devengados por los colegiados, en sustitución legal de los que lo soliciten libre y expresamente, y en las condiciones que se determinen en los estatutos y demás normas colegiales, en función de la nota-encargo que los colegiados presentarán a los clientes . '.

Sin embargo, es cierto que el motivo de la decisión de la entonces juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ceuta fue que el contrato firmado entre D. Diego y D. Leovigildo de 25 de marzo de 2008 lo era sin gestión de cobro a través de Colegio y así figura de forma expresa en el documento aportado en este procedimiento, aunque ello no evitaba la reclamación propia del Sr. Diego . Era discutible que existiera falta de legitimación activa del mismo y en todo caso, que no hubiera tenido la oportunidad en audiencia previa de subsanar dicho defecto procesal y poder afrontar la reclamación en vez de efectuarse por sustitución, de forma ordinaria e individual, con el mismo letrado y procurador y excluyendo cualquier reclamación propia del Colegio. No cabe alegar negligencia del letrado puesto que su posición era al menos discutible.

Por otra parte y respecto de la legitimación pasiva, es cuando menos dudoso que si el encargo se hace a título individual y así se firma por parte de D. Leovigildo , figurando su NIF y domicilio particular no deba ser el demandado siendo la teoría de la notoriedad que señala la sentencia de 2013 forzada, visto que la documental aportada no dejaba lugar a dudas. En ninguna parte de la misma puede llegarse a la conclusión de que el demandado actuara a nombre de una entidad al no haberse referencia alguna en el contrato o encargo suscrito, sin referencia social, CIF u otra referencia societaria. En este caso no consideramos que existiera negligencia por parte del letrado.



CUARTO. - Pero además de todo lo anterior es discutible que hubiera pérdida de oportunidad. Por circunstancias no aclaradas por la parte demandante y ahora apelante, no se ha justificado nada sobre el motivo por el cual la sentencia 18 de enero de 2013 no fue recurrida. Ya hemos expuesto que la sentencia contenía pronunciamientos cuando menos dudosos. En todo caso no se atribuye esa decisión, la de no recurrir, al propio letrado demandado Sr. Edemiro .

Pero es que además no se ha explicado o justificado el motivo por el cual, dada la sentencia absolutoria en instancia, no se intentó un nuevo procedimiento iniciado por el propio Sr. Diego y contra la entidad Noor y Mohamed S.L ya que la decisión firme no impedía tal posibilidad. El art 1973 del Código Civil establece que la reclamación judicial interrumpe la prescripción de las acciones. El plazo prescriptivo para reclamación de honorarios de peritos es de tres años conforme al art. 1963 del Código Civil .

La factura de honorarios por el proyecto de nave industrial, por importe de 31.781,02 euros fue emitida el 15 de febrero de 2009 y notificada el 24 de febrero de 2010 al Sr. Leovigildo , constando acuse de recibo y reclamación de su importe. También figura en plazo la petición de procedimiento monitorio de 26 de mayo de 2011 o la demanda de juicio ordinario de 30 de diciembre de 2011. Cualquiera de dichas fechas, incluso la primera, interrumpe la prescripción de la acción de reclamación de honorarios. Si la sentencia fue dictada el 18 de enero de 2013 , había tiempo más que suficiente para entablar un nuevo juicio, ajustando los requisitos estipulados en la propia sentencia. No consta que la parte demandante y ahora apelante atribuya al Sr. Edemiro por inacción, negligencia o por error la decisión de no volver a reclamar en plazo. Debe suponerse que prescindió de los servicios del Colegio.

Por lo tanto, no cabe atribuir al Sr. Edemiro la pérdida de oportunidad de percibir por parte del Sr.

Diego los honorarios que le eran debidos. Tampoco consta que la actuación del mencionado letrado estuviera revestida una negligente y fragrante actuación contra la ' lex artis '.



QUINTO. - Queda por resolver la cuestión que planea sobre este procedimiento y su implicación sobre la teoría de los actos propios. Así, dicho todo lo anterior es cierto que el Sr. Edemiro abonó al Sr. Diego la cantidad de 3.000 euros como consecuencia de la misiva que el actual letrado, siendo dicha cantidad coincidente con la franquicia del seguro de responsabilidad profesional que el Sr. Edemiro tenía suscrito con la entidad Caser.

Consta aportada documental no impugnada consistente en copia de correo electrónico entre los letrados Sr. Edemiro y Sr. Sevilla de 24 de octubre de 2014 y una misiva del primero a la entidad aseguradora Caser de fecha 15 de octubre de 2014. En esta última el ahora apelado pone en conocimiento de la misma la incidencia de la reclamación, sin que asuma la responsabilidad por negligencia profesional. En dicha misiva señala sobre la prescripción de la acción que ' existe disparidad de opiniones '.

En cuanto al correo entre los letrados señala que: ' Por mi parte, como quiera que tengo una franquicia de 3.000 euros, no se si te parece que asuma desde ya abonarle dicha cantidad y proceder a su abono '. El Sr. Edemiro hizo el pago en dos abonos en noviembre y diciembre de 2014 de la cantidad de 3000 euros, sin que conste una expresa asunción de responsabilidad. En otro correo de octubre de 2016 señala que ha intentado un nuevo traslado al Colegio de Abogados para pormenorizar el asunto ' y tratar de que compensen a tu cliente con una cantidad. '.

Pues bien, y a pesar de lo señalado, esta Sala entiende que pueden existir variados motivos por los cuales el Sr. Edemiro entregara la cantidad señalada al ahora apelante, como incomodidad, otras reclamaciones, incluso entender que pese a lo expuesto, él mismo pudo actuar de forma más eficiente, configurándose ese pago como una obligación natural. Así parece que lo entiende el propio demandante cuando reclama de forma íntegra el importe de 31.781,02 euros, sin descontar los 3.000 euros aludidos. Sin embargo, ese dato por sí solo, no puede determinar sin más la decisión, que debe atenderse a criterios de tipo objetivo sobre la existencia de la pérdida de oportunidad y sobre la vulneración de las normas de lex artis, sobre los que ya nos hemos pronunciado antes. Todo ello nos lleva a desestimar el recurso conforme a lo dispuesto de los art. 216 , 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y confirmar en este punto la resolución de instancia.



SEXTO.- Debe atenderse a la petición subsidiaria sobre la no imposición de las costas de instancia.

En este caso y por lo antes expuesto, el caso presenta evidentes dudas jurídicas sobre la aplicación o no de jurisprudencia sobre la prescripción de las acciones y la teoría de los actos propios y conforme al art 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe la imposición a la parte demandante de las costas de instancia.

Dada la estimación parcial del recurso, al atender la petición subsidiaria y conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González-Valdés Melgar Contreras, en representación de D. Leovigildo , contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2018, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 63/18, de dicho órgano judicial revocando la misma exclusivamente en el sentido de no imponer a ninguna de las partes las costas de primera instancia; sin que proceda imponer tampoco a ninguna las de esta alzada, con devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.