Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 367/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00021/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2017 0001224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000231 /2017
Recurrente: TORONOA MOTOR S.L.U
Procurador: MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO
Abogado: JOSE MARIA FERNANDEZ MARTIN
Recurrido: Gervasio
Procurador: MONICA GARCIA MONTERO
Abogado: ENMA GONZALEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 18 de enero de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 367-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el
número 231-2017, siendo parte:

Como apelante , la demandada 'TORONOA MOTOR, S.L.U.' , con domicilio social en Madrid,
Avenida Gumersindo Llorente, 61-67, con número de identificación fiscal B- 37 527 215, representada por
la procuradora doña María-Natalia Teruel Sanjurjo, bajo la dirección del abogado don José-María Fernández
Martín.
Como apelado , el demandante DON Gervasio , mayor de edad, vecino de Portosín (Porto do Son,
A Coruña), con domicilio en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de
identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Mónica García Montero, bajo la dirección
de la abogada doña Emma González Álvarez.
Versa la apelación sobre resolución de contrato de compraventa de automóvil; ascendiendo la cuantía
del recurso a 12.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de junio de 2018, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda presentada por D. Gervasio , representada por la Sra. García Montero, asistida por la Sra. González Álvarez, contra Toronoa Motor SLU, representada por la Sra. Teruel Sanjurjo, asistido por el Sr. Fernández Martín y, en consecuencia, debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito en fecha 25 de noviembre de 2016, del vehículo Toyota, Modelo RAV 4D 2.2 Executive con matrícula ....YKQ , y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Toronoa Motor SLU a que reintegre al actor la cantidad de 12.000 euros con devolución por parte de la actora del vehículo referenciado, así como al abono de la cantidad de 50,71 euros correspondiente a la sustitución del tapón de expansión. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde el requerimiento efectuado en fecha 16 de enero de 2017 y los procesales desde la fecha de esta resolución.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña, que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Toronoa Motor, S.L.U.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Gervasio escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 1 de octubre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 11 de octubre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 15 de octubre de 2018, registrándose con el número 367-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 13 de noviembre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María- Natalia Teruel Sanjurjo en nombre y representación de 'Toronoa Motor, S.L.U.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Mónica García Montero, en nombre y representación de don Gervasio , en calidad de apelado.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 12 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de enero de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- 'Toronoa Motor, S.L.U.' es una entidad dedicada profesionalmente a la compraventa de vehículos nuevos y usados.

2º.- El 25 de noviembre de 2016 don Gervasio compró a 'Toronoa Motor, S.L.U.' un vehículo usado de la marca Toyota, modelo RAV 4, matrícula ....YKQ , matriculado por vez primera en diciembre de 2007, y un kilometraje recorrido de 98.898 kilómetros. Se pactó el precio de 12.000 euros, que se pagó en la siguiente forma: 9.300 euros mediante transferencia bancaria, otros 500 euros en concepto de señal, y los restantes 2.200 euros era el valor atribuido a un Toyota Avensis usado que el adquirente entregaba.

En el contrato firmado por las partes, bajo la condición quinta, se establece que el 'vendedor garantiza y responderá de las faltas de conformidad del vehículo con el estado, características, cualidades, usos y naturaleza descritos en el presente contrato y que se manifiesten en el plazo de 12 meses, pactados por ambas partes, se contrata garantía externa GARANTIZA con nº de póliza... para cualquier avería llamar al teléfono...' (página 9 del expediente judicial).

Se le entregó un 'certificado de garantía' que denominan 'contrato de garantía de vehículos de ocasión premium drive', por el que 'Garantiza Drive' asumía una garantía externa sobre ciertos elementos del automóvil (página 11).

3º.- Don Gervasio realizó en el mes siguiente varios viajes entre Ferrol y Cádiz, advirtiendo que el vehículo presentaba un consumo anormal de líquido refrigerante, teniendo que llevar una garrafa de refrigerante para poder rellenar por el camino.

Don Gervasio llamó a 'Toronoa Motor, S.L.U.', quien le denegó hacerse cargo de cualquier reparación, y le remitió a 'Garantiza Automoción, S.L.' (aunque en algunos documentos esta figura como sociedad anónima, y con un con número de identificación fiscal diferente, así en la comunicación obrante a la página 14).

4º.- Por indicación de 'Garantiza Automoción, S.L.', el 9 de enero de 2017 don Gervasio llevó el automóvil a 'Breogán Motor, S.L.', concesionario de la marca Toyota en la comarca de Ferrolterra. Se abre una orden de reparación en la que consta que 'el cliente comenta que le pierde líquido refrigerante' (página 59).

El 10 de enero de 2017 'Garantiza Automoción, S.L.' remitió un burofax a 'Breogán Motor, S.L.' denegando hacerse cargo de la reparación, porque la 'pérdida de líquidos no cubiertos por garantía.

Certificado: exclusiones expresas, cláusula C' (página 14).

El 11 de enero de 2017, 'Garantiza Automoción, S.L.', tras hablar con el encargado del taller, remite un correo a 'Breogán Motor, S.L.' por el que 'le solicitamos que con autorización del propietario realice el desmontaje del vehículo para posterior peritación de la avería' (página 60).

El 16 de enero de 2017 una abogada, actuando por cuenta de don Gervasio , requirió a 'Toronoa Motor, S.L.U.' para que accediesen a la resolución del contrato, porque el vehículo presentaba, según información preliminar del taller, una rotura de la junta de la culata, con devolución de los 12.000 euros pagados (página 15 vta.).

El 23 de enero de 2017 un abogado, contestando al burofax precedente, manifestaba que se había solicitado a don Gervasio que llevase de nuevo el vehículo a 'Breogán Motor, S.L.' 'para realizar desmontaje del vehículo y posterior peritación de la avería', y que 'si el vehículo tuviese algún defecto anterior a su compra le será reparado gratuitamente', oponiéndose a la resolución del contrato (página 16).

5º.- 'Breogán Motor, S.L.' no procedió a desmontar el motor, porque 'Garantiza Automoción, S.L.' solo se comprometía a pagar esa actuación si al final resultaba que la avería entraba dentro de su garantía, en otro supuesto debería hacerse cargo el cliente; y este no estaba dispuesto a asumir ese coste (declaración del jefe de taller en el acto del juicio).

El 2 de febrero de 2017 'Breogán Motor, S.L.', sin desmontar el motor, formaliza un presupuesto, con el fin de subsanar la rotura de la junta de la culata, que supone la colocación de un motor remanufacturado, retirando el que lleva el automóvil de origen, por un importe total de 3.783,33 euros (página 17).

Según don Gervasio , este presupuesto se remitió el 6 de febrero de 2017, no recibiéndose respuesta (página 16 vta). El abogado de la parte contraria niega la recepción del correo electrónico.

6º.- El 6 de febrero de 2017 don Gervasio solicitó al ingeniero técnico industrial don Braulio la emisión de un informe técnico, quien concluyó que debería sustituirse el tapón del vaso de expansión, y si persistía la avería, no quedaba duda sobre la anomalía en la junta de la culata, debiendo procederse a la reparación conforme a lo presupuestado por el taller de la marca (página 18).

El 27 de febrero de 2017 'Breogán Motor, S.L.' procedió a la sustitución del tapón, persistiendo la pérdida de líquidos, y abonando don Gervasio la cantidad de 50,71 euros (página 25).

7º.- El 9 de marzo de 2017 don Gervasio dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la vendedora, exponiendo su versión de los hechos, invocando los artículos 114 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y terminaba suplicando se dictase sentencia resolviendo el contrato de compraventa, y condenando a la demandada a la devolución de 12.000 euros, así como al pago de los 50,71 euros del tapón del vaso de expansión.

8º.- El 27 de junio de 2017 'Toronoa Motor, S.L.U.' se opuso a la demanda alegando que el vehículo tenía 98.898 kilómetros cuando se vendió, que cuando lo llevó al taller tenía 106.636 kilómetros; que habían reconsiderado su negativa inicial y que comunicaron a 'Breogán Motor, S.L.' que desmontaje del motor, tras lo cual la peritarían por 'Garantiza Automoción, S.L.' y decidirían si asumían la avería, no obteniendo respuesta; que el demandante nunca autorizó a desmontar el motor y comprobar el origen de la avería; nunca recibieron el correo electrónico de la abogada. Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

9º.- El 7 de julio de 2017 la representación de don Gervasio presentó escrito manifestando que el vehículo se había retirado de las instalaciones de 'Breogán Motor, S.L.', por hallarse a la intemperie y vencido el seguro, y llevado a casa de sus ancestros en la localidad de Porto do Son.

'Toronoa Motor, S.L.U.' exigió que se llevase el vehículo al taller más próximo, para ser desmontado y analizado por sus peritos, que se suministrase refrigerante, y carga a la batería, previa contratación de un seguro. Al parecer el automóvil fue llevado a un taller de la zona, que posteriormente dijo no tener capacidad para desmontar el motor. Tras diversas vicisitudes, 'Toronoa Motor, S.L.U.' solicitó que se le autorizase a llevarse el vehículo a un taller en Madrid. Se dice que el coche finalmente se llevó a Ribeira con una grúa, y de ahí a Madrid en un camión, donde se procedió a desmontar el motor.

10º.- El 1 de febrero de 2018 la procuradora que representa a 'Toronoa Motor, S.L.U.' presentó escrito acompañando informe pericial redactado por el técnico superior en automoción don Lorenzo , en el que, tras desmontar el motor en un taller, concluye que la causa de la avería es un defecto en la junta de la culata, y que el origen está en la fatiga de materiales de forma prematura (página 135). Valora la reparación mediante una limpieza del plano de la culata en 1.437,13 euros.

11º.- De las declaraciones realizadas en el acto del juicio, deben resaltarse: (a) Demandante don Gervasio : Ignora dónde está el vehículo en la actualidad, presumiéndose que está en Madrid, en ignorada situación, bajo custodia de 'Garantiza Automoción, S.L.', y no se ha devuelto reparado.

(b) Testigo don Florencio , jefe de taller del concesionario 'Breogán Motor, S.L.': La reparación que propone el técnico superior de automoción que emite informe a instancia de 'Toronoa Motor, S.L.U.' no se ajusta a las indicaciones de Toyota, pues el fabricante ordena que se sustituya el motor por uno remanufacturado, pues en otro caso no puede ofrecer garantía. No se desmontó el motor porque 'Garantiza Automoción, S.L.' no se comprometía a asumir el coste. Desde el primer momento se vio que era una rotura de la junta de la culata, y desmontar para peritar solamente ocasionaba más costes.

(c) Técnico superior de automoción don Gregorio : Se trata de un defecto de origen, fatiga prematura de materiales.

(d) Testigo don Gustavo , de 'Garantiza Automoción, S.L.': hubo un error inicial, solo se hacen cargo de desmontar si la reparación está bajo su garantía. La rotura de la junta de la culata es un defecto de fábrica, no debida al mal uso que pudiera hacer el cliente; incluso hay una nota de Toyota sobre el defecto que presenta este modelo.

(e) Ingeniero técnico industrial don Braulio : Es un defecto del vehículo, anterior a la compra, y no puede achacarse al uso que haga el cliente.

12º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que el vehículo se hallaba en período de garantía, conforme al artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se presume la falta de conformidad, y dado el tiempo transcurrido durante el cual el demandante se ha visto privado del vehículo, debe considerarse procedente la resolución.

Estimando íntegramente la demanda, con costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO .- La negativa a desmontar el motor .- Alegando una infracción de los artículos 1089 , 1091 y 1256 del Código Civil , se aduce que en el contrato firmado entre las partes, así como en la póliza de garantía comercial externa, se establece un procedimiento de reclamación, que el propietario no permitió que se desmontase el vehículo bajo la excusa del pago del desmontaje, cuando se aclaró por don Gustavo en el acto del juicio que lo asumía 'Garantiza Automoción, S.L.'; sin que el hecho de que pueda surgir un problema entre el demandante y la empresa de garantía externa deba perjudicar a la apelante, máxime cuando se le otorga una garantía comercial adicional, conforme al artículo 125 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ..

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La denominada responsabilidad por falta de conformidad que se mencionaba en el artículo 4º de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo , que se mencionaba en el artículo 4º, al establecer que 'El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien'; fijándose que es responsabilidad de faltas de conformidad se referían a las que se manifestasen en el plazo de dos años desde la entrega, si bien matizando que en los bienes de segunda mano se podía pactar un plazo menor, nunca inferior a un año, es recoge actualmente en los artículos 114 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias [aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 20 de noviembre de 2007), que entró en vigor al día siguiente de su publicación].

Es una garantía de la conformidad del producto a la entrega del mismo. Es decir, el vendedor garantiza que el producto se encontraba en perfecto estado cuando lo vendió. Las averías o disconformidades que se muestren en el plazo de los dos años siguientes a la entrega, darán derecho a la reparación, sustitución o rebaja del precio, pero siempre que se vinculen esas averías a defectos existentes al momento de la entrega del bien.

Lo que realmente hace esta garantía es extender el concepto de saneamiento de vicios ocultos del Código Civil. Es por ello que la doctrina y las resoluciones judiciales venían sosteniendo que era incompatible invocar por una parte las garantías en la venta de bienes de consumo, y al mismo tiempo aludir a los preceptos del Código Civil relativos al saneamiento de vicios ocultos en la compraventa. Como ya se explicaba en la Exposición de Motivos de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo: 'Esta ley tiene por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo', razón por la que creaba un régimen especial y específico, si bien matizando que 'El régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código Civil permanece inalterado, siendo de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la directiva'; y por ello la Disposición Adicional de dicha Ley, titulada 'Incompatibilidad de acciones' disponía que 'El ejercicio de las acciones que contempla esta ley derivadas de la falta de conformidad será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa'. Incompatibilidad que ahora se incorporó al artículo 117 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Pero, se insiste, lo que contempla es exclusivamente la conformidad del producto a la entrega; si bien amplía el plazo durante el cual pueden mostrarse defectos que indiquen la falta de conformidad; así como el plazo para el ejercicio de las acciones judiciales en su caso. En resumen, lo que se está garantizando serían los defectos de fábrica, o los que traía el automóvil cuando se compró en este caso.

Garantía muy distinta es la denominada 'garantía comercial' ( artículo 11 de la Ley 23/2003 ) o 'garantía comercial adicional' ( artículo 125 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), que es definida como la 'que pueda ofrecerse adicionalmente obligará a quien figure como garante en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad'. La garantía comercial se rige exclusivamente por lo publicitado por el oferente, así como por lo especialmente pactado u ofertado por el vendedor. Es complementaria de la anterior, distinta, y que se orienta más a la conocida como 'satisfacción del producto'. Normalmente se da con ella cobertura a todas o algunas averías que se produzcan durante el plazo de garantía. No se garantiza que el producto fuese 'conforme' en el momento de la entrega, sino a mantener esa conformidad durante el plazo fijado. Una durabilidad del producto durante un plazo. Pero esta es una garantía voluntaria del vendedor o fabricante, no viene impuesta por la legislación.

Uno de los problemas habituales es que habitualmente los fabricantes están ofreciendo la segunda, la garantía comercial, por el mismo plazo que la primera (u obligatoria), constituyendo así una especie de 'seguro a todo riesgo' del producto. Práctica comercial que genera en el consumidor la falsa creencia de que la garantía obligatoria (conformidad a la entrega) en realidad es la garantía comercial (garantía durante un plazo), cuando no es así.

2º.- Ante todo debe indicarse que en el contrato se pactó que 'Toronoa Motor, S.L.U.' 'garantiza y responderá de las faltas de conformidad del vehículo con el estado, características, cualidades, usos y naturaleza descritos en el presente contrato y que se manifiesten en el plazo de 12 meses', lo que se acomoda a lo establecido en el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y esta es la garantía que ejercita don Gervasio . El primer garante es el vendedor, que no puede exonerarse de su responsabilidad porque se haya contratado la prestación de una garantía comercial a través de un tercero.

No se ejercita en ningún momento una acción contra 'Garantiza Automoción, S.L.', para el ejercicio de la garantía comercial adicional. La garantía comercial no afecta a los derechos legales del consumidor y usuario ante la falta de conformidad de los productos con el contrato [ artículo 125.2.c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ]. Lógicamente, el compromiso de reparación que adquiere 'Garantiza Automoción, S.L.' es muy inferior en contenido y amplitud a la garantía por falta de conformidad, dadas las múltiples limitaciones que establece el contrato.

3º.- Impresiona que 'Toronoa Motor, S.L.U.' ha derivado sus responsabilidades a 'Garantiza Automoción, S.L.', y esta es la que está asumiendo realmente la dirección jurídica de la defensa de la garantía, y la corrección de la actuación llevada a cabo por el vendedor y garante.

Quien ha incumplido la obligación legal, y reflejada en el contrato, de garantizar el vehículo entregado contra faltas de conformidad es 'Toronoa Motor, S.L.U.'. Desde el primer momento tiene conocimiento de que el vehículo ingresa en 'Breogán Motor, S.L.', del problema que tiene. Si desvía la atención a 'Garantiza Automoción, S.L.', aquella es responsable del servicio que esta pueda prestar al cliente. Está prestando la garantía en su nombre, en su sustitución.

4º.- El jefe de taller del concesionario de la marca Toyota, don Florencio , fue tajante al afirmar cuál fue la causa de no desmontarse el motor: 'Garantiza Automoción, S.L.' solamente asumía el coste del desmontaje si al final el origen de la avería estaba entre las que considera que debía reparar; de no ser así, el coste debería asumirlo don Gervasio . Y este se oponía a asumir ese coste. La orden de desmontar se da condicionada.

Luego no se desmonta por su anómalo actuar.

A lo anterior debe añadirse que el propio don Florencio indicó su criterio profesional contrario: la causa de la avería era clara desde el principio (defecto en la junta de la culata), la actuación a llevar a cabo también (colocar un motor remanufacturado, conforme a las indicaciones del fabricante), y que desmontar el motor para comprobar la avería solamente añadía costes innecesarios a la reparación. Criterio que se ha confirmado plenamente.

5º.- No puede tampoco obviarse que todos los técnicos (don Lorenzo y don Gustavo por 'Garantiza Automoción, S.L.', y don Braulio por el demandante) coinciden en que se trata de un claro e incuestionable defecto de fábrica, cuyo origen no está en un indebido uso por parte del adquirente.

Quien ha incumplido sus obligaciones legales es 'Toronoa Motor, S.L.U.', a través de las actuaciones elusivas de 'Garantiza Automoción, S.L.', claramente tendentes a no hacerse cargo de la garantía. Y que traen como consecuencia que más de dos años después de haber adquirido el vehículo solamente se haya podido utilizar con problemas el primer mes. Desde entonces don Gervasio se ha visto privado del uso de su automóvil.



CUARTO .- Las garantías de los consumidores .- En el segundo motivo del recurso se plantea que, conforme a lo establecido en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , el comprador tiene cuatro derechos: la reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato, que son alternativos entre sí, no siendo posible en bienes de segunda mano la sustitución; siendo la rebaja del precio y la resolución remedios subsidiarios. En el presente caso, sigue argumentándose, no es cierto que el vehículo sufra una avería a los pocos días de su adquisición, sino un mes y medio después, habiendo recorrido casi ocho mil kilómetros, que llevaba una garrafa en el maletero, que se indicó a 'Breogán Motor, S.L.' que desmontase el motor, lo que no se hizo; y acto seguido se opta por la resolución contractual. Por tanto, si el cliente hubiese permitido el desmontaje, se hubiese sabido con certeza el origen de la avería, no habría sido necesario sustituir el tapón del vaso de expansión; y se reconoce ahora que es posible la reparación.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Fijando hechos, debe indicarse que no es cierto que 'Garantiza Automoción, S.L.' diese orden de desmontar el motor. La prueba acreditó que lo hizo condicionada: pagaré el desmontaje si al final tengo que asumir la avería; en otro caso, pagará el cliente un desmontaje que yo ordeno. Algo que este no aceptó. No puede imponérsele un gasto, pues la reparación debe ser gratuita para el consumidor [ artículo 120.a) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ].

2º.- En todo caso, la avería aparecida dentro del período de seis meses de presunción del artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios genera en 'Toronoa Motor, S.L.U.' la obligación de repararla. Y aquí la demandada y quien debe cumplir la garantía por falta de conformidad es 'Toronoa Motor, S.L.U.', no 'Garantiza Automoción, S.L.'.

Un automóvil se supone que es un bien más o menos duradero, que debe servir para su uso durante varios años. Si la avería obliga a que al cabo de poco más de un mes tenga que llevarse el vehículo al taller, es correcto decir que se presenta 'a los pocos días de su adquisición'.

Que a poco más de un mes, y de circular ocho mil kilómetros, se produzca una rotura de la junta de la culata, fue calificada por todos los técnicos como un claro defecto de fábrica. Incluso el representante de 'Garantiza Automoción, S.L.' testificó que existía una instrucción interna de Toyota advirtiendo de los defectos en la junta de culata que presentaba este modelo.

3º.- Es cierto que el artículo 118 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece cuáles son los derechos del consumidor: la reparación del producto, su sustitución, la rebaja del precio o a la resolución del contrato, 'de acuerdo con lo previsto en este título'. No son derechos absolutos, pues el consumidor no puede obligar a la vendedora ejercitando unos de esos derechos al margen de lo establecido legalmente. Son derechos sucesivos: (a) En primer lugar debe aplicarse el artículo 119, que concede al consumidor la facultad de optar entre la reparación o la sustitución, siendo vinculante la opción realizada salvo que resulte desproporcionada. Si bien en la venta de productos de segunda mano, como indica el apelante, no es posible la sustitución [ artículo 120.g) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ].

En este caso es obvio que don Gervasio optó por la reparación, llevándolo al taller y llamando para que se lo reparen. Y lo vuelve a llevar al taller cuando así se lo indica 'Garantiza Automoción, S.L.'.

Ahora bien, el artículo 120 matiza cuáles son las reglas a las que el comerciante debe ajustarse al cumplir su deber de reparar o sustituir, que, en lo que aquí interesa, son: Serán gratuitas; deberá realizarse 'en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, habida cuenta de la naturaleza de los bienes' y su finalidad.

b) La pretensión de rebaja del precio o la resolución, también a elección del consumidor, conforme al artículo 120 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sólo procede cuando no pueda exigir la reparación o sustitución; o no se lleve a cabo en un plazo razonable; no procediendo nunca la resolución cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

4º.- Como se indica en la sentencia apelada, en este caso la reparación no se ha llevado a cabo en un plazo razonable. Ni en ninguno. El vehículo está sin reparar en la actualidad, más de dos años después. Hubo una conducta claramente opuesta a cumplir la obligación legal de garantizar el producto contra la falta de conformidad. Por lo que optar por la resolución debe considerarse lógico, e incluso es la unía opción posible a estas alturas. Resulta inamisible que se siga postulando el ofrecimiento de reparar el turismo con una actuación que es calificada de chapuza, sin garantía y contraria a los criterios del fabricante.



QUINTO .- Error en la valoración de la prueba .- En el penúltimo motivo del recurso se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque se considera que 'no es imputable a mi representada el hecho de que no se haya podido determinar el alcance de la avería con anterioridad a la presentación de la demanda, ya que como venimos señalando si hubiera existido algún problema entre la demandante y la empresa de garantía comercial, se debería haber puesto el vehículo a disposición de mi representada... en ningún momento anterior a la demanda se comunica a la sociedad demandada que el hecho de que no se lleve a cabo el desmontaje del vehículo sea como consecuencia de que el demandante y la empresa de garantía comercial no están dispuestos a asumir el desmontaje del motor (SIC)... la reparación suspende el cómputo de los plazos a que se refiere el Art. 123, comenzando el periodo de suspensión en el momento en que el consumidor y usuario ponga el producto a disposición del vendedor', y nunca se puso, para posteriormente narrar su particular visión de la retira del vehículo del concesionario de 'Breogán Motor, S.L.', y los supuestos obstáculos para su peritación por parte de la demandada.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Nuevamente se pretende confundir personalidades, con una actuación contraria a los derechos del consumidor que el Derecho de la Unión Europea quiere garantizar con un alto nivel de protección de los consumidores [sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2016. (As.Wathelet)]. Ahora se pretende achacar responsabilidades a 'Garantiza Automoción, S.L.', cuando quien no cumplió las obligaciones legales de forma voluntaria fue 'Toronoa Motor, S.L.U.'.

2º.- El vehículo estuvo a disposición de 'Toronoa Motor, S.L.U.' en los talleres de 'Breogán Motor, S.L.' por dos veces, y hasta bastante después de la presentación de la demanda. Si no lo revisó fue exclusivamente por su desidia, y por su dejación de obligaciones, al derivar su responsabilidad al obligado a prestar la garantía comercial. Pero es una actuación voluntaria de la que deberá responder. No puede afirmarse que no sabía nada, cuando pudo examinar el vehículo, y cuando derivó a 'Garantiza Automoción, S.L.', quien contactó directamente con 'Breogán Motor, S.L.'.

3º.- El tribunal no estima que existe en modo alguno una actitud obstaculizadora a la revisión por parte de don Gervasio , sino unas exigencias de la demandada (realmente de 'Garantiza Automoción, S.L.') que exceden de lo que puede exigirse al consumidor. Una cosa es que deba colaborarse, y otra que se pretenda imponer sufragar gastos, traslados, reponer líquidos, baterías, contratar seguros, etcétera.

Si deriva su responsabilidad a 'Garantiza Automoción, S.L.', deberá asumir la responsabilidad de los incumplimientos que hace esta entidad en cl cumplimiento de la obligación que impone a 'Toronoa Motor, S.L.U.' el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

4º.- Resulta contradictorio que tanto en la instancia como en el recurso se haya venido afirmando reiteradamente que 'Garantiza Automoción, S.L.' siempre asumió el coste del desmontaje del vehículo en cualquier caso, y ahora se reconozca que la discusión versaba sobre quién pagaba esa intervención.



SEXTO .- La imposición de costas en primera instancia .- En último lugar, se solicita la no imposición de las costas de primera instancia, porque nunca se comunicó a 'Toronoa Motor, S.L.U.' que 'Garantiza Automoción, S.L.' no asumía el coste de desmontar el motor en cualquier caso.

El motivo, evidentemente, no puede estimarse.

1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene', por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ STS 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013 )].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015 )].

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.- A la vista de la documentación adjunta a la demanda, no se aprecia la existencia de ninguna duda de hecho que pudiera permitir la exoneración de la regla del vencimiento objetivo. Y querer ahora sostener que se ignoraba que 'Garantiza Automoción, S.L.', a quien se derivó la responsabilidad (don Gervasio fue elocuente al declarar que cuando llamó a 'Toronoa Motor, S.L.U.' le dijeron que ellos no le iba a atender en nada, y que se dirigiese a 'Garantiza Automoción, S.L.') no hubiese asumido el desmontaje, cuando durante toda la primera instancia y la primera parte del recurso se sostiene lo contrario, es inaceptable.

En todo caso, la falta de comunicación, a la vista del contenido de la demanda, no generaría una duda de hecho. Fácil hubiera sido para 'Toronoa Motor, S.L.U.', cuando recibió la demanda, interesarse por lo acontecido si es que lo desconocía, y allanarse a la petición subsidiaria de la demanda, asumiendo la inmediata reparación del vehículo. La postura de delegar responsabilidad y oponerse a todo no se acomoda al régimen de garantías en la venta de bienes que establecen los artículo 114 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

SÉPTIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Toronoa Motor, S.L.U.' , contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 231-2017, y en el que es demandante don Gervasio .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante 'Toronoa Motor, S.L.U.' las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0367 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0367 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-