Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 427/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00021/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2016 0003163
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2018-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000410 /2016
Recurrente: Edmundo
Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO
Abogado: FERNANDO LOPEZ-ESTRADA MONTERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Serafina
Procurador: , RAQUEL DELGADO PUERTA
Abogado: ANTONIO DIAZ DONCEL
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº21/19
En Guadalajara, a veintiocho de enero del dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Familia,
Guardia, Custodia, Alimentos hijo menor no matrimonial 410/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA
nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 427/18, en los que aparece como parte apelante

D. Edmundo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Jennifer Vicente Benito, y asistido por
el Letrado D. Fernando López Estrada Montero, y como partes apeladas Dª Serafina , representada por la
Procuradora de los tribunales Dª Raquel Delgado Puerta, y asistida por el Letrado D. Antonio Díaz Doncel y
MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia de hijos menores, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 27 de junio de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Serafina , representada por la Procuradora Dña. Raquel Delgado Puerta, frente a D. Edmundo , representado por la Procuradora Dña.

Jennifer Vicente Benito, y se establecen las siguientes medidas definitivas en relación a sus hijos Justo y Heraclio : La patria potestad de los menores será compartida para ambos progenitores y se atribuye a la madre Dña. Serafina la guarda y custodia.

El uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Guadalajara) se atribuye a los menores y a la madre Dña. Serafina , que vivirá con ellos.

Se establece un régimen de visitas progresivo de los hijos menores con su padre, inicialmente comprensivo de sábados y domingos alternos y supervisado por el Punto de Encuentro Familiar de Guadalajara con horario, duración, asesoramiento y control que se estime conveniente por los técnicos y que se incrementará paulatinamente por los profesionales del recurso a los efectos de llegar a la normalización del régimen, que será cuando los técnicos lo decidan. Los técnicos deberán remitir informes periódicos al juzgado.

Cuando se comunique por el Punto de Encuentro Familiar de Guadalajara la normalización de la relación, el régimen de estancia y visitas a favor del padre será el siguiente: 1º. Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio en que el padre recogerá a los menores hasta el domingo a las veinte horas, que serán entregados en domicilio materno. 2º. Dos tardes a la semana (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta la entrega al día siguiente en el colegio. 3º. Las vacaciones escolares se atribuyen por mitad para ambos progenitores. La madre elegirá los periodos los años pares y el padre los años impares en caso de desacuerdo. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno durante las vacaciones.

El padre abonará en concepto de alimentos para cada uno de sus hijos la suma de 125.-€ mensuales (250.-€ en total), que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre señale al efecto, y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice General de Precios al consumo. Cada progenitor abonará los gastos extraordinarios de los menores al cincuenta por ciento.

No se hace expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Edmundo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 22 de enero del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Jenifer Vicente Benito, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Edmundo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Guadalajara en fecha 27 de junio de 2018 aduciendo como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba lo cual e proyecto en dos aspectos de la sentencia que se cuestionan. Uno, la atribución de la guarda y custodia a la madre y, en segundo, en la pensión de alimentos.

Al citado recurso se opone la parte apelada en este momento, doña Serafina que pide que el recurso se desestime y se confirme así la sentencia recurrida.

También se opone al recurso el Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Se aduce por el apelante error en la valoración de la prueba, por ello esta Sala, antes de dar respuesta pormenorizada al recurrente debe recordar lo que se ha dicho con relación al motivo esgrimido, pues partiendo de ello, se entenderá si procede o no la estimación del recurso o, por el contrario, la desestimación del mismo.

Así en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de abril de 2014 se ha dicho y seguimos diciendo que: ' En lo que respecta al invocado error en la valoración de la prueba, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como 'novum iudicium' sino como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado'.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ).Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Sin olvidar que el con fecha 5 de mayo de 2010 se dijo por esta Audiencia Provincial que: Y a ambas partes recordarles que en materia de valoración de la prueba prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 [RJ 1994633 ] y de 3 de julio de 1.995 [RJ 1995425], entre otras). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 2008470] en la que se insiste en que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 [ RJ 2006558 ], 28 de julio de 2006 [RJ 2006376 ] y 29 de septiembre 2006 [RJ 2006804]).

Y que como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 [RJ 2008575] la Sentencia de la Sala de 12 de junio de 2007 [RJ 2007721] resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en el sentido de que para que se produzca la infracción del artículo 217 de la LEC , aunque en referencia al antiguo art. 1214 CC , es preciso que concurran unos requisitos consistentes en la existencia de un hecho, ya sea afirmación fáctica positiva o negativa, precisado de prueba y controvertido, no precisando tal prueba los hechos notorios o que no resulten controvertidos; que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; que se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria, es decir el coeficiente de elasticidad de la prueba y probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba; y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. En el sentido de que, como también recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 [RJ 2008517], la carga de la prueba tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados, sin que importe, como se ha adelantado, que la prueba haya sido aportada por una u otra parte, en virtud del principio de adquisición procesal, insistiendo en que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido.'

TERCERO.- Del error en la valoración de la prueba con relación a la atribución de la guarda y custodia a la madre. Se nos dice en el recurso que el Fundamento segundo de la sentencia que se apela, recoge como razonamiento para conceder la custodia a la madre el informe psicológico del IML, en el cual se hacer referencia a la interferencia paterna que aconsejan que la guarda y custodia se atribuya a la madre. Sin embargo, se nos dice pro el apelante, que una lectura detenida del informe ' se puede comprobar que existe un evidente desequilibrio en la valoración de la información, incluso en la forma de practicar el informe.' Literal del recurso de apelación. Dicho enunciado es desarrollado por la parte apelante y en el mismo se cuestiona lo que en él se dice, pues la atribución de la guarda y custodia a la madre con fundamento en el mismo, deja de valorar otras cuestiones, como las excelentes relaciones con la abuela paterna, con los primos y tíos paternos además del sacrifico del padre para compatibilizar trabajo y cuida, cooperación en el colegio y esfuerzo económico, negando en definitiva que el régimen de custodia fiada en la sentencia tenga como fundamento dicho informe.

Fundando el motivo en los términos antes expuestos, lo cierto es que no estamos ante un supuesto de error en la valoración de la prueba, sino en una discrepancia y en un cuestionamiento del informe psicológico de los progenitores y de los hijos llevado al cago por los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Castilla La Mancha (IML); y estas discrepancias sobre lo informado no puede sustentar un error en la valoración de la prueba como se aduce por la parte, cuando lo que se está aduciendo en la negación del propio informe, negación esta que, por otro lado, se sustenta en una manifestación de parte sin que lo que en dicho informe se dice haya sido rebatido de contrario con otro informe pericial que pueda ser contrastado con el presentado por los psicólogos del IML. En este sentido, se debe recordar lo que el Tribunal Supremo nos dice en su sentencia de fecha 30 de abril de 2013 al afirmar: ' 4. En cuanto a la valoración de la prueba resulta conveniente comenzar por recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala, durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de 28 de noviembre de 2008 y en esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 ; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2001 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 ; y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 ); y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).' Nada de lo que nos dice el Tribunal Supremo acontece en este caso. Solo un intento de la parte apelante de desvirtuar la pericia practicada, con valoraciones de la parte con las que se pretende hacer ver que la sentencia incurre en error y que ello, lo que la parte aduce debe primar sobre la valoración que de dicho informe se hace en la sentencia de instancia.

Pero, además la sentencia no solo alude a dicho informe para pronunciarse en la forma en que lo hace, sino también al acuerdo entre los hoy litigantes para que la madre tuviera la guarda y custodia de los hijos y es desde 2016 fecha en que lo viene haciendo, sin que ello se haya demostrado que ello sea perjudicial para los menores.

Lo anterior sirve para desestimar lo pretendido por el apelante en orden a la fijación de un sistema de guarda y custodia compartido, lo que se pide de forma subsidiaria.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Del error en la valoración de la prueba con relación a la pensión de alimentos. En cuanto a la pensión de alimentos, sea dicho en sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 25 de noviembre de 2016 dictada en el Rollo de Apelación 330/16 que: 'Es menester recordar que esta Sala en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013, siguiendo el criterio de otras Audiencias Provinciales ha dicho: '(i).- Dice la SAP de Castellón de fecha 24 de septiembre del año 2.010 'La obligación legal de alimentos se configura por la concurrencia de dos elementos: subjetivo, uno y objetivo, otro.

1.- El elemento subjetivo se identifica con la relación de parentesco que forzosamente ha de vincular al alimentista y al alimentante, parentesco que viene determinado por el art. 143 CC : 'están obligados a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 2º los ascendientes y descendientes'.

2.- El presupuesto objetivo en la obligación legal de prestar alimentos viene determinado por la concurrencia de dos requisitos: el estado de necesidad y la disponibilidad del deudor.

a) El estado de necesidad se configura como presupuesto de exigibilidad para el nacimiento de la obligación de alimentos. El Código Civil lo exige en el art. 148 al sentar el principio de que 'la obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tiene derecho a percibirlos'.

No es un estado de necesidad absoluto, sino relativo, ya que en ningún caso es posible establecer unos parámetros generales que identifiquen de modo objetivo el estado de necesidad. La ausencia de normas absolutas delimitadoras del estado en cuestión obliga a que sea la apreciación judicial la que determine, caso por caso, si concurre o no ese estado de necesidad atendiendo a criterios tales como, si en un determinado contexto social y ante la concurrencia de circunstancias personales específicas del solicitante -edad, salud, profesión o educación- la persona carece de medios económicos para sobrevivir y no tiene posibilidad efectiva de procurárselos. La jurisprudencia sobre esta materia nos demuestra que son personas pertenecientes a la denominada tercera edad los alimentistas en la mayoría de los supuestos, circunstancia motivada, en el caso de s ancianos, por la huella que ha dejado el paso del tiempo imposibilitándoles el cuidado por sí mismos y la asistencia necesaria. Ello constata que las necesidades que el alimentante viene a cubrir son más bien de contenido asistencial -bañar al alimentista, vestirlo, darle de comer, acompañarlo al médico- que de contenido económico o patrimonial.

b) Respecto a la disponibilidad económica del deudor, es necesario destacar que sin posibilidad económica de satisfacer la prestación de alimentos no puede surgir la obligación o deuda alimenticia. Los arts. 146 y 147 CC son los preceptos reguladores de la cuantía a la que ascenderá la prestación del obligado, sin perjuicio de que el contenido de la obligación según el art. 149 CC se satisface, bien mediante el pago de la pensión que se fije, bien recibiendo y manteniendo en su casa al que tiene derecho a ello, correspondiendo en el primer caso al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador la determinación de la cuantía de los alimentos, haciéndose presente en la vida cotidiana mediante la fijación de una cantidad dineraria o a través de prestaciones necesarias para la subsistencia del acreedor demandante'.

Así en Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 nos dice: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Con fundamento en lo que precede esta Sala advierte razón o motivo alguno para revocar la sentencia tal como se pide porque el apelante considere que fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos de 125 euros al mes se vulneras el principio de proporcionalidad; ello no se comparte por esta Sala; es así porque la pensión fijada supone el incremento de 25 euros por hijo, muy distante de los 250 euros por hijo que pide la madre de los menores. El hecho de contribuir al pago de la hipoteca, como se afirma por el apelante, en modo alguno altera lo resuelto, pues no se advierte en ello vulneración alguna tal como se aduce de contrario; el motivo se estima y con ello el recurso entablado contra la sentencia la cual es confirmada en esta alzada.



QUINTO.- De las Costas Procesales. No se hace pronunciamiento alguno, a tenor de la materia sobre la que se resuelve tanto en la instancia como esta alzada, sin que se advierta mala fe o temeridad en el comportamiento procesal de los litigantes a cuyo ampro pudiera imponerse las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Jenifer Vicente Benito, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Edmundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Guadalajara en fecha 27 de junio de 2018, se confirma la sentencia recurrida, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.