Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1079/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0238541
Recurso de Apelación 1079/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 945/2015
APELANTE: Dña. Adela
PROCURADORA: Dña. MARÍA EUGENIA CARMONA ALONSO
APELADO: D. Agapito
PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS GARCÍA GUARDIA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 11 de enero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 945/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29
de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Adela , representada por la Procuradora doña María Eugenia Carmona
Alonso.
De otra, como apelado, don Agapito , representado por el Procurador don José Luis García Guardia.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por D.

Agapito contra Dª Adela y, en consecuencia, modifico la medida establecida en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 5 de marzo de 1998, en la que se aprobó el convenio regulador de 12 de noviembre de 1997 y su ampliación de 2 de marzo de 1998, en lo que se refiere a la pensión de alimentos en favor del hijo común de los litigantes de nombre D. Cosme , en el sentido de que, en lo sucesivo, el padre deberá abonar a la madre como alimentos para aquel la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) mensuales, durante los doce meses del año, con las correspondientes actualizaciones señaladas en la sentencia que se modifica. Los efectos económicos de esta modificación se producirán desde la fecha de la presentación de la demanda, pero sin que sean reintegrables las sumas consumidas como alimentos.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Modo de impugnación: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E. Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-32-0945-15 de este órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES 55 0049 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-32-0945-15 (sin guiones ni espacios).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Adela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Agapito , escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Adela , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de enero de 2017 , que estimando en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación, acuerda reducir la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Cosme fijando la cantidad de 150 € mensuales, con las correspondientes actualizaciones señaladas en la sentencia que se modifica, desde la fecha de presentación de la demanda, sin que sean consumidas las sumas consumidas como alimentos, todo ello sin hacer imposición en materia de costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de la normativa legal, art. 90 CC y 775.1 de la LEC ; que concreta en los motivos siguientes, el segundo, error en la valoración de la prueba en los ingresos del padre; tercero, error en la valoración de la prueba, en la situación económica de la señora Adela ; cuarto, error en la valoración de la prueba en cuanto a la terminación de los estudios del hijo, que tiene 18 años.

Solicita que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recuso e interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La STS de 27 de junio de 2011 , y la posterior que la desarrolla insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, aparecen expresamente recogida en la sentencia que se impugna

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente considera que se ha infringido la doctrina y jurisprudencia del TS, porque en la actualidad el padre reconoce tener unos ingresos iguales a los que tenía al tiempo de firmar el convenio regulador de 12-11-1997, aprobado en la sentencia, y que siendo los mismos ingresos no se puede reducir los alimentos, además insiste en que el padre obligado al pago da clases de guitarra, aunque de manera ocasional; que el padre no ha cumplido voluntariamente con su obligación, habiendo sido necesario presentar demande de ejecución; que no hay prueba que acredite que la situación de la señora Adela en la actualidad no pudiéndose comparar su capacidad económica anterior y actual; tampoco hay prueba que permita concluir que el hijo de 18 años, haya terminado sus estudios, y se pueda incorporar a la vida laboral. Daremos repuesta a cada uno de la razones alegadas, una vez examinadas todas las actuaciones y visionada la vista, que aunque sin solución de continuidad esta Sala ha tenido oportunidad de visionar y valorar.

En primer lugar, hay que afirmar que no se comparte la manifestación de que la sentencia parece disculpar el impago de la pensión alimenticia; nuestro ordenamiento legal pone especial énfasis en proteger a los beneficiarios de una pensión alimenticia, pero para ello es preciso que quien conoce la situación, por ser el progenitor, con quien convive el hijo y sabe que el obligado al pago no abona regularmente la pensión de alimentos, en este caso la madre presente la correspondiente demanda de ejecución, para poderse ejecutar la misma con carácter inmediato acordando los correspondientes embargos.

Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver la apelación planteada: con fecha 5-3-1998 se dictó sentencia de separación matrimonial, aprobando el Convenio Regulador de 12-11-1997, en el que consta, a los efectos que nos interesan que el hijo Cosme , nació el NUM000 -1996, no constan los ingresos de los progenitores; y se acordaron entre otras medidas, que la custodia la tendría la madre y el padre abonaría una pensión de alimentos de 40.000pts., cada mes, auto nº 1475/97. Se despachó ejecución por resoluciones de 9-6-2015, en el procedimiento nº 339/2015, actualizando la pensión alimenticia, acordando el embargo de las cantidades adeudadas por ello, y la retención mensual de la pensión actualizada 365,55 € mas 188,18 € de los atrasos. Se presenta la demanda por el padre y entre otros motivos alega, estar en desempleo al haber sido despedido de la empresa en que trabajó durante 22 años, perteneciente a la familia de la exesposa; con posterioridad a ello el padre no ha tenido estabilidad laboral; figura Informe de Vida laboral del padre, donde consta que ha percibido prestación por desempleo y subsidio por mayor de 52 /55 años; constan los ingresos percibidos en el año 2014, de 5.112€; el padre ha tenido otro hijo el 25-4-2003, del que se desconocen otras circunstancias. Obran en los autos las consultas integrales de ambos progenitores del año 2016, y certificados de ingresos de los últimos años; ninguno de los dos aporta más datos sobre su situación económica, en el año de la ruptura, que habían podido hacerlo.

Al tiempo de la vista el padre tiene nuevo empleo, y reconoce que percibe 796€ netos mensuales, obran nómina de noviembre de 796 € y de mayo de 206 de 716€, y se incluye prorrata de paga extraordinaria; se aporta contrato de trabajo, y ofrece una pensión de 150 € mensuales a su hijo mayor de edad; ha reconocido ocasionalmente dar clases de guitarra; y consta haber participado en un concierto benéfico para recaudar fondos contra la pobreza y el hambre. Se ofreció como profesor de guitarra en Internet en los años 2012 a 2015, sin constar ninguna otra circunstancia o hecho de interes.

La madre, según la prueba documental obrante, es titular de un chalet en DIRECCION000 y de un apartamento en DIRECCION001 , y del 50% de un local industrial, tiene un vehículo Mercedes Benz matrícula .... KRP , un Kia y un Sangyong; figura en Linkedin Internet como propietaria gerente de DIRECCION002 CB, y como director gerente de VICEDECOR, y como gerente en VOCE SL.

El hijo es mayor de edad, nació el NUM000 -1996, al tiempo de la contestación a la demanda ya tenía 20 años, aunque se refieren en el texto 'a los gastos del menor'. En la vista se manifestó que el hijo había terminado sus estudios, sin oponerse la demandada, en la actualidad tiene 22 años, edad que sin duda le ha permitido terminar unos estudios de carácter medio, no se acredita ninguna otra circunstancia del hijo; de todos modos el padre reconoce implícitamente que no es independiente económicamente y ofrece una pensión alimenticia de 150 € mensuales.

Valorada toda la prueba, y teniendo en consideración a quien le corresponde la carga de la prueba, pero matizada por la dificultad de obtener prueba de la contraparte después de más de 20 años de ruptura, y que la parte demandada tampoco aporta prueba que acredite su situación en 1996; por los hechos acreditados hemos de estimar que se han modificado las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que se quiere modificar, así por los hechos acreditados no puede considerarse que la situación de la madre señora Adela haya empeorado, y prueba de ello son los inmuebles de los que es titular, y cargos que ocupa; tampoco hay prueba que permita concluir que en la actualidad el hijo estudie o esté realizando alguna actividad formativa, ni sus gastos o necesidades, tiene 22 años, y al tiempo de la sentencia de instancia de casi 21 años, (no de 18 como consta en el escrito), por su edad podría haber terminado sus estudios, o incorporarse a la vida laboral; el padre reconoce la necesidad de la pensión del hijo con su ofrecimiento de 150 € mensuales, tras una etapa de falta de estabilidad laboral el padre ya tiene contrato fijo de trabajo e ingresos, que aun siendo cierta la afirmación de la parte recurrente de que son semejantes a los que tenía anteriormente, han de ponerse en su contexto con el tiempo transcurrido más de 20 años, con la situación del hijo y de la madre, y demás circunstancias existentes, ya descritas. En consecuencia, en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia se considera proporcionada a la nueva situación laboral y económica que tiene el obligado al pago y a la situación del hijo mayor de edad, quien tiene derecho a pensión en un procedimiento de familia mientras continúe en su periodo formativo, conviva con la madre y no sea capaz por sí mismo realmente de tener sus propios ingresos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.2 CC .

En definitiva el recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por doña Adela , procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Adela , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 29 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 945/2015, entre dicha litigante y don Agapito , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte demandada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1079 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe