Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1572/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 13/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1572/18
SENTENCIA Nº 21/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a quince de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 13/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Severiano , representado en el recurso por la Procurador D. José Mª López Oleaga y
defendido por la Letrado Dª. Mª del Carmen Rubio Toledo, contra Dª. Constanza , representada en el recurso por
el Procurador D. Jorge Alberto Alonso Lopera y defendida por la Letrada Doña Elena Crespo Palomo, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 13/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Severiano contra Dª Constanza , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas, con expresa condena en costas al actor.'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 8 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la parte recurrente la sentencia de instancia invocando error en la apreciación de la prueba dado que de los documentos aportados se desprende que los ingresos del apelante han ido disminuyendo desde la firma del convenio regulador el 28 de julio de 2010 hasta el momento de interposición de la demanda el 22 de diciembre de 2017, lo cual se acredita con los Certificados de Retenciones del IRPF de los años 2011 a 2015 y las Declaraciones de la Renta de los años 2016 y 2017, siendo despedido el 7 de noviembre de 2017 encontrándose en el desempleo hasta dos meses antes de la celebración del juicio, momento en que decidió darse de alta como autónomo y integrarse de dicha forma, en el mercado laboral como asesor de telefonía móvil, invirtiendo el finiquito que le abonó la empresa para poder emprender el negocio. Manifiesta que la situación actual del recurrente es pésima dado que, además de la pensión alimenticia a la que tiene que hacer frente, ha de abonar el pago de la renta de la vivienda en la que reside por un importe de 400 €, reconociendo la demandada en el interrogatorio estar realizando manualidades personalizadas y haberse dedicado al cuidado de personas mayores a domicilio frente a la situación que tenía cuando se firmó el convenio regulador en la que no estaba integrada en el mercado laboral.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 ' No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.



TERCERO.- Delimitada en el fundamento primero la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que ninguna modificación en las circunstancias se ha acreditado que pueda conllevar la modificación de la pensión alimenticia acordada en su día.



CUARTO.- Planteado el recurso en los términos antes indicados, se deben compartir los motivos argumentados por la sentencia apelada en contra de la pretensión actora dado que no se ha acreditado por el demandante la concurrencia de una alteración sustancial, de carácter persistente y continuada en el tiempo, de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas consecuencia del convenio regulador suscrito por las partes en fecha 28 de julio de 2010, aprobado por Sentencia de 15 de octubre de 2010 en el que se estableció para ambos menores (nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2010) una pensión alimenticia de 500€ en total, a razón de 250 € por cada uno de los menores, pensión alimenticia que incluía la satisfacción de la necesidad habitacional habida cuenta que no existía atribución del domicilio familiar. Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. Llegados a este punto, la cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si efectivamente se ha producido un cambio en las circunstancias que conllevaron la adopción de pensión alimenticia y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil. Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir. Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración.

Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, y ciertamente estima la Sala debe confirmarse la resolución de instancia, y desestimarse la demanda, pues lo primero que llama la atención es que para acreditar las rentas obtenidas en el año 2010 se presenta un Certificado de Retenciones e Ingresos a Cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2011 presentado el 22 de septiembre de 2016 (folio número 20). A tal presentación tardía se une el hecho de ausencia de cualquier acreditación de los ingresos que durante el año 2010 obtuvo el apelante pues no se ha presentado ni una sola nómina acreditativa de los mismos ni Certificado de la empresa que así lo reflejara, ni siquiera los movimientos bancarios que determinaran sus ingresos mensuales a la fecha del convenio ni tampoco el importe del finiquito obtenido tras su despido acaecido en noviembre de 2017 (folio 27), habiéndose presentado la demanda el 29 de diciembre de 2017 (folio 3) no habiendo a la fecha de presentación de la demanda, transcurrido ni un mes y medio, razón por la que tal situación carece de las notas necesarias de estabilidad o permanencia en el tiempo y hasta tal punto ha sido coyuntural que dos meses antes de la celebración del juicio, el 13 de junio de 2018, el apelante estaba de nuevo inserto en el mercado laboral como autónomo ( alegación tercera del recurso), excluyéndose toda forma de temporalidad.

Sorprendente, igualmente, resulta, por un lado, que en el año 2013, el apelante solicitara una modificación de medidas pretendiendo la guarda y custodia compartida de los menores sin que, en ningún caso, alegara una reducción significativa de ingresos pese a la relación de ingresos que pretende hacer ahora valer y plasma ahora en la alegación segunda del recurso y por otro lado, que en el año 2014 tuviera la parte apelada, quien litiga con justicia gratuita (folio 92) que interponer un procedimiento de ejecución forzosa para el pago de la pensión alimenticia, despachándose ejecución mediante Auto de 10 de noviembre de 2014 por importe de 10.421,36 euros de principal, siendo el embargo que se acredita al folio 97, consecuencia del anticipo del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos al que tuvo que recurrir la actora (folios 98 y 99). La pretensión modificadora de la pensión alimenticia debe correr idéntica suerte en esta alzada, ya que, conforme a las reglas de distribución del ' onus probandi' contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria del cambio sustancial y permanente operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones, siendo de observar que el apelante no ha acreditado la capacidad económica que tenía a la fecha del convenio regulador, extremo absolutamente necesario para efectuar el juicio comparativo y en cualquier caso, únicamente ha dejado transcurrir un mes y medio desde su despido hasta la presentación a la demanda, no habiendo acreditado tampoco la cuantía del finiquito obtenido, pese a que le correspondía en virtud de las normas sobre la carga de la carga de la prueba y asistiéndole el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditativo de la capacidad económica que tenía el recurrente a tal fecha y la que tenía a la fecha de interposición de la demanda, volviendo a reintegrarse al mercado laboral durante la tramitación del presente procedimiento, no habiendo quedado demostrado que el empeoramiento de la situación económica que dice haber padecido sea permanente y definitivo, por lo que mal puede, sin más, llevar consigo automáticamente, cual pretende el interesado apelante, la reducción de la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores, pues olvida que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la constitución española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentistas y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimento', recogiéndose en el 154.1 dentro de los derechos de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en art. 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974-. A lo anterior debe añadirse que no se ha acreditado que las necesidades de los menores hayan disminuido, litigando la parte apelada con justicia gratuita, debiendo, además, tener en cuenta que en la cantidad establecida va incluido el derecho habitacional de los menores puesto que se carece de domicilio familiar atribuible. Con tal ausencia de probanza sobre la situación económica debe concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegadas en la demanda no han quedado acreditadas y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Severiano frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga de fecha 13 de junio de 2018, en los autos de Modificación de Medidas N.º 13/18, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.