Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 406/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00021/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0000194
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000043 /2017
Recurrente: BANCO ESPAÑA DUERO- GRUPO UNICAJA, Esperanza , Sabino , UNICAJA BANCO
SA
Procurador: MARTA DELCURA ANTON, ANA MARIA REYES GONZALEZ , ANA MARIA REYES
GONZALEZ , MARTA DELCURA ANTON
Abogado: , , ,
Recurrido: Sabino , Esperanza , BANCO ESPÀÑA DUERO- UNICAJA , UNICAJA BANCO SA
Procurador: ANA MARIA REYES GONZALEZ, ANA MARIA REYES GONZALEZ , , MARTA DELCURA
ANTON
Abogado: EVARISTO URRACA FERNÁNDEZ, EVARISTO URRACA FERNÁNDEZ , ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 21/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a 1 de febrero dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº
43/2017 provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 14 de mayo de 2018, entre partes, de un lado,
como apelantes- apelados, Don Sabino y D ª Esperanza , representados por el Procurador Doña Ana María
Reyes González y defendidos por el Letrado Don Evaristo Urraca Fernández, y, de otra, como apelado, Banco
CEISS, representado por la Procuradora Doña Marte del Cura Antón y defendido por el Letrado Don Darío
Fuertes Cavero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga .
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. de D. Sabino y Dª Esperanza , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Reyes González y asistidos por el letrado D. Evaristo Urraca Fernández contra BANCO España Duero-Grupo Unicaja, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera del contrato con garantía hipotecaria de fecha 17 de septiembre de 2010 suscrito entre las partes por la que se establece el cálculo de intereses en base al año comercial de 360 días, debiendo ser en base al año natural de 365 días. Se declara nula por abusiva la cláusula contenida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de septiembre de 2010 suscrito entre las partes en el que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo del 2,50% y posterior modificación manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, se condena a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso en virtud de las estipulaciones impugnadas desde la firma de dicha escritura del préstamo hipotecario, más los intereses correspondientes .

Se condena a la demandada a devolver a los actores las cantidades que en concepto de gastos abonaron en su día, cantidades que se determinaran en ejecución de sentencia y conforme a los criterios establecidos en la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentaron las partes demandante y demandada, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las partes contrarias para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO.- Las partes apeladas presentaron dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida con las salvedades que a continuación se expone

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora en la que se ejercitaba una acción de nulidad de diversas cláusulas de un contrato de crédito hipotecario ,así como de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dichas cláusulas y de reintegro de los gastos abonados indebidamente por la actora , se interponen ahora por la parte demandante y por la demandada los presentes recursos de apelación, en los que , por la primera de ellas ,se solicita que se impongan las costas de la instancia a la demandada, por entender que se ha estimado íntegramente la misma y , por la segunda, se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, en el sentido de no considerar nula la estipulación tercera del contrato relativa al cálculo de los intereses y solicitando se absuelva a la demandada del abono de cualquier cantidad relativa a la misma ,así como del pago de los gastos bancarios abonados por la actora ,no impugnando el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la estipulación tercera bis (cláusula suelo),pero si la extensión de la referida declaración a su 'modificación posterior' ,por entender que no fue solicitada por la parte y que los tribunales entienden que dichas modificaciones son válidas .



SEGUNDO.- Que comenzando por el recurso planteado por la parte demandada y teniendo en cuenta que son tres cuestiones distintas a las que se refiere ,debemos analizarlas por separado .

A-la primera cuestión es la relativa a la nulidad de la cláusula tercera (cálculo de intereses) :se basa para ello en diversas sentencias que declaran la nulidad de cláusulas como la referida por entender que toman como base de liquidación el año comercial ( 360 días) y luego utiliza el año natural para el cálculo de los intereses (30 o 31 días, dependiendo del mes), pues bien ,como dice la apelante ,lo cierto es que la cláusula en cuestión no recoge el sistema establecido en la sentencia sino que tiene en cuenta ,en todo caso ,los 360 días del año comercial (basta leer el tenor literal de la misma). El uso del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el deudor. Una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido. No en vano, el método 360/360 se halla muy extendido en los contratos de préstamo hipotecario.

El perjuicio injustificado al consumidor se produce cuando una entidad financiera utiliza la base 360 pero aplica, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida de un préstamo hipotecario (modalidad en la que mayor relevancia adquiere la problemática aquí abordada) suele acarrear un notable sobrecoste. Para ilustrar el perjuicio provocado a un consumidor medio por el método 365/360 en comparación con los métodos proporcionales (360/360 y 365/365), y de acuerdo con las comprobaciones realizadas a nivel doctrinal (v.gr. MIGUEL ÁNGEL ANDRÉS LLAMAS, en Revista CESCO de Derecho de Consumo, artículo ' El MÉTODO 365/360 de Cálculo de Intereses en Contratos de Préstamo con Consumidores: Una Propuesta de Control Judicial ') un caso ejemplo puede ser el siguiente: un préstamo hipotecario suscrito en marzo de 2004, con un capital de 200.000,00 euros a amortizar en un plazo de 30 años y con un tipo de interés variable de euríbor más un diferencial de 1,20 puntos porcentuales (pactándose para el primer período anual un tipo fijo del 3,50% y utilizando para los períodos posteriores a 2014 -euríbor no publicado en el BOE- la media aritmética de las referencias aplicadas). Si se compara el método 365/360 con el método 360/360, la aplicación del primero supone en total para el deudor hipotecario el abono de un exceso de 2.029,87 euros en el caso que sirve de ejemplo. Si se compara el método 365/360 con el método 365/365, la aplicación del primero conlleva el perjuicio para el deudor hipotecario de 1.910,72 euros .El método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en el año normal y en un 1,67% en el año bisiesto, siendo el promedio del porcentaje real indebidamente cobrado de un 1,45%. Así, un tipo de interés pactado del 8% en un año normal se convierte automáticamente en un tipo del 8,11% ( SAP de Madrid, Sección 10ª, de 9 de abril de 2.015).

El Banco de España, a través de su Servicio de Reclamaciones (página 111 de la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012), ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestros días el método 365/360 puede resultar injustificado, remitiendo a los Juzgados competentes el pronunciamiento correspondiente. La citada Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2012 lo expresa con nitidez en estos términos: ' El Servicio ha venido advirtiendo, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y el alcance de las cláusulas de los contratos '.

Por lo tanto, habiéndose aplicado en el presente caso el método 360/360 (por lo que no se ha producido perjuicio alguno para el deudor) y teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 82 del TR (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor ,es por lo que debe revocarse la sentencia en lo que al concreto pronunciamiento de declaración de nulidad de la mencionada cláusula se refiere B-La segunda cuestión se refiere a la extensión de la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis a su 'posterior modificación'. Alega la apelante que la sentencia hace un pronunciamiento no pedido en la demanda y que, además, la validez de estos pactos posteriores ha sido declarada tanto por nuestra Audiencia como por el propio Tribunal Supremo, mientras que la apelada mantiene la validez de dicha declaración de oficio.

Pues bien, esta cuestión ya ha sido resuelta ,en un caso similar al que aquí nos ocupa ,por la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de fecha 27-7- 2017, cuyos argumentos ,que hace suyos esta Sala al ser plenamente aplicables ,se reproducen a continuación... 'OCTAVO.- La entidad demandada y apelante alega como segundo motivo de impugnación infracción principio de congruencia y justicia rogada por cuanto del suplico del escrito de demanda se interesaba únicamente la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de compraventa y subrogación , y no frente a la consignada en la escritura de novación, es más ni tan siguiera en el relato de hechos del escrito de demanda se hace la más mínima alusión a la cláusula suelo del 3, 50 % contenida en la novación pese a ello la sentencia declara la nulidad de la cláusula debiendo ser la sentencia congruente tanto con el sustento fáctico en que se apoyan las pretensiones como en los argumentos de naturaleza jurídica que operan como delimitadores del objeto del procedimiento, no pudiendo la sentencia suplir las carencias de la demanda produciéndose con la sentencia dictada una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio , que ha generado un fallo extraño a la pretensión de la actora. Se afirma se ha procedido a mutar de oficio y sin contradicción el themma decidendi, pues se ha llevado a cabo, de oficio, un control de abusividad por falta de transparencia, de una cláusula contenida en una escritura cuya nulidad no se interesaba , apartándose de lo que fue objeto de la litis, incurriendo en actuación arbitraria e incongruente , causante de indefensión .

Lo primero que llama la atención de la Sala ante las alegaciones de la parte recurrente es que , pese a que denunciar defectos procesales y vulneración del principio de , congruencia lo que solicita no es la declaración de nulidad de actuaciones, suplica esta que la Sala entiende hubiera sido la procedente ante los argumentos de apelación expuestos, sino que interesa, un pronunciamiento sobre el fondo, tras un nuevo examen de todo lo actuado, desestimatoria de las pretensiones deducidas de contrario, súplica esta que ya a priori permite excluir , aún de poder apreciarse , hipotéticamente hablando, la infracción que se denuncia En orden a la cuestión planteada no se produce en la sentencia dictada la mutación del themma decidendi pues conviene recordar en el artículo 216 de la L.E.C 1/2000 contempla dos de los principios que informan el ordenamiento procesal Español a saber, el dispositivo y el de aportación de parte, concretando que los Tribunales están vinculados por la pretensión principal delimitada por las partes, lo que se traduce en la consideración de que el Tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, y en su caso reconvención y oposición a la misma, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia y la segunda vinculada a la aportación de prueba. Centrándonos en la primera que es la que interesa a los fines de esta apelación, es claro que nuestro sistema procesal reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los Tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; ahora bien la decisión del pleito, una vez iniciado sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes , que es el ámbito al que parece referirse la dicción literal del artículo 216 de la L.E.C , ya encuentra su fundamento, no en el principio de justicia rogada, que determina simplemente la iniciativa procesal, sino en otros principios y reglas, como el principio de congruencia que obliga al Tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la L.E.C , que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación', dispone, en lo que aquí interesa, que ' las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' .

Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva); La incongruencia extra petita como ya hemos referido, se produce cuando una Sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por las partes, alterando la causa de pedir entendiéndola como conjunto de hechos decisivos y concretos, es decir, relevantes, que fundamentan la pretensión; es una desviación esencial generándose una indefensión, un desajuste entre el Fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, determinando una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un Fallo extraño a las pretensiones de las partes. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, hemos de rechazar el motivo examinado por cuanto que por mucho que en otra cosa se empeñe la parte recurrente, en loable esfuerzo defensivo de sus intereses, no lo ha sido en absoluto, ni se ha producido una mutatio libelli, ni en modo alguno incongruencia, extra petitum .Es cierto que en la escritura de novación del préstamo hipotecario se modifican distintos extremos de la escritura anterior, de compraventa y subrogación de igual fecha y en particular, el importe del capital, que se amplía, y los intereses.

La cláusula suelo, sin embargo, se recoge en las dos escrituras , y en ambas se determina un límite inferior a la variabilidad del tipo de interés a la baja , por lo que en nada afecta a la posible declaración de nulidad el que la parte actora se refiera a la cláusula la de compraventa y subrogación y no a la de novación del mismo día cuando en ambas se recoge un límite de interés fijo que dan como resultado que no se beneficiarían en un futuro de las bajadas que pueden producirse del tipo de referencia .En cualquier caso, suponiendo la incongruencia un desajuste entre el Fallo de la Sentencia y las pretensiones de las partes suplicadas en la demanda, si analizamos el Suplico de la demanda, que anteriormente quedó transcrito y que no es otro que la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario que establece un límite a la variación del tipo de interés y que está siendo aplicada a la prestataria , el Suplico de la contestación y el Fallo de la Sentencia, que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en ambas escrituras , introducida en la primera y mantenida la cláusula suelo en la segunda, si bien , con un alteración del interés aplicable , sin dificultad alguna, el perfecto ajuste existente entre lo decidido en la Sentencia y lo suplicado por las partes y por tanto, podemos concluir que la Sentencia no incurren en vicio alguno de incongruencia, ni ha originado indefensión, ni infringido los principios aducidos por la recurrente , en la medida que las cuestiones litigiosas se han decidido conforme a la normativa aplicable al caso y conforme a los principios ' iura novit curia ' y ' da mihi factum dabo tibi ius ' , así como conforme a lo previsto en el artículo 1 , 6 y 7 del Código Civil .' Así, en el caso que nos ocupa ,la escritura inicial de fecha 17-7-2010,fue modificada por otra posterior de agosto de 2015 en la que se determinaba que por un periodo de 3 años se reducía el suelo del 2,50% al 2,25 %, novación modificativa que al amparo del art. 1.208 del C. Civil implica la nulidad de la obligación nueva si aquella de la que trae su origen es declarada también nula ,como es el caso que aquí nos ocupa, por lo que es indiferente que se haya hecho en la sentencia una declaración expresa de nulidad en cuanto que la misma se produce por ministerio de la ley sin necesidad de tal reconocimiento .

Por otra parte, no es aplicable la Jurisprudencia que se alega por la parte apelada al caso de autos ya que la sentencia del T. Supremo nº 205/2018 de 11 de abril, distingue los supuestos de novación modificativa (como el que aquí nos ocupa) de los de transacción (que no lo es) , en que en los primeros la nulidad de la obligación primitiva implica la de la nueva obligación ,mientras que en los segundos de tal situación no se da.

Así, establece lo siguiente... '5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción...' Por otra parte, la sentencia de esta Audiencia nº 308/2017 de 1 de diciembre tampoco es aplicable al caso que aquí nos ocupa ,pues en aquella se deja sin efecto la cláusula suelo al pactar las partes sustituir el interés variable por uno fijo, mientras que este caso se cambia una clausula suelo por otra en un interés de tipo variable. Así, la referida sentencia dice ... 'Sobre esta misma cuestión, ya se han pronunciado varios tribunales, véase por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 5 de octubre de 2017. En definitiva, nos encontramos ante un acuerdo de carácter extintivo, que elimina la cláusula suelo impugnada, cuya transparencia no puede ser puesta en duda, siendo válida y eficaz, al recoger la libre voluntad de ambas partes en cuanto a la eliminación de una cláusula que, finalmente, ha sido declarada nula por el Juzgado. El acuerdo que pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, es claro y fácil de entender por cuanto no estamos hablando de la mera modificación de la cláusula suelo, sino de su desaparición por voluntad común de las partes. Así pues, la Sala no aprecia ninguna de las infracciones invocadas con el escrito de recurso y no encontramos razón jurídica alguna para declarar la nulidad del referido documento privado al no haberse demostrado, art. 217 de la LEC , ni que la prestataria hubiera sido obligada a su firma ni que lo hubiera aceptado sin conocer las consecuencias del ese cambio de la cláusula suelo por un interés fijo. Esta Sala no desconoce la doctrina que determina la nulidad de la novación cuando también lo es la obligación novada ( SSTS 16 de octubre de 2017 ). Es decir, que la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada. Ahora bien, en este caso constatamos las siguientes características que justifican la no aplicación de esta doctrina: a) la existencia de una primera obligación, la cláusula suelo; b) cuando firmaron el acuerdo en cuestión, abril de 2016, las partes ya sabían o podían haber sabido que la cláusulas suelo eran nulas por abusividad, de no haberse informado al consumidor prestatario de todas las consecuencias, características y riesgos de la misma, aunque sólo fuera por las numerosas resoluciones judiciales que venían declarando con mucha anterioridad el vicio de esa primera obligación; c) las partes mostraron su voluntad de dejar sin efecto la cláusula suelo y de regular su situación en base a una nueva obligación, que no se limitaba a modificar la anterior ( como hubiera ocurrido, por ejemplo, de haber variado el límite mínimo del suelo ), o a subsanar un vicio, sino que la extinguía y dejaba sin efecto, con un acto inequívoco de la voluntad de extinguirla y de fijar y definir, sin ninguna duda, la nueva situación jurídica a aplicar con el establecimiento de un tipo de interés fijo durante toda la vida del contrato de préstamo;?y d) el documento privado objeto de análisis no ha supuesto perjuicio alguno para los consumidores prestatarios en relación con la cláusula suelo ya que, en este mismo pleito, se ha acordado la nulidad de esta cláusula y condenado a la entidad prestamista a devolver las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la misma....' Por lo tanto, este concreto motivo de apelación no debe ser estimado.

C-La última cuestión planteada por el apelante se refiere a los gastos que ,conforme al contrato, debe abonar la parte actora. Pues bien, aquí también debe estimarse el recurso ya que la parte actora no ha presentado ningún documento ni ninguna otra prueba que acredite haber pagado gasto alguno, prueba que le corresponde conforme al art. 217 de la LEC (....2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención...

' ),por lo que si no se han acreditado dichos pagos no puede condenarse a la parte demandada al reembolso de cantidad alguna en dicho concepto.

Pero es que tampoco puede dejarse su determinación para ejecución de sentencia, tal y como hace la juez 'a quo' puesto que el art.219 de la LEC establece que'1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Así ,en el presente caso no se trata de realizar ..'una pura operación aritmética' para efectuar la liquidación de los gastos, sino que lo que debe hacerse es probar cuales se efectuaron de manera real y concreta ( no abstracta ,ni teórica ) prueba que debió practicarse en el juicio y que no se llevó a cabo ,habiendo precluido la posibilidad de hacerlo en ejecución ( así, el art. 136 de la LEC establece que ... 'Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Letrado de la Administración de Justicia dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda').

Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas en el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Que entrando ya en el recurso interpuesto por la parte demandante ,decir que el mismo debe ser desestimado porque , tal y como se deduce de la propia sentencia de instancia ,la estimación que de las pretensiones de la actora se hace es parcial (lo que conforme al art. 394 de la LEC lleva a establecer que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad) y decimos que esto es así porque basta con leer su Fundamento de Derecho Quinto para darse cuenta de que la demanda no ha sido íntegramente estimada, ya que no todos los gastos cuya devolución se pretende han sido objeto de estimación ,como se deduce de su comparación con el Fundamento de Derecho 2º de la demanda (que se remite expresamente a la sentencia del Tribunal Supremo n º 705/2015 de fecha 23 de diciembre en la que se recogen una serie de gastos que no deben ser abonados por el consumidor-en concreto , los de tasación, comprobación registral del inmueble , notaría y registro e impuestos, tramitación de escrituras, tasas e impuestos que genere el bien hipotecado y gastos por incumplimiento del contrato o por prestación de servicios-) ,mientras que la sentencia establece que los gastos de notaría se pagan por mitad entre las partes ,igual que los de gestoría ,sin que tampoco se estime que la entidad bancaria deba hacer frente a los gastos de tasación ,al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados o a los de conservación del inmueble y seguros.

A lo anterior debe añadirse que ,conforme a la presente resolución (por la que, en definitiva ,se produce una estimación parcial de la demanda) , las costas de la instancia deben seguir el criterio anteriormente mencionado, conforme establece el art.397 de la LEC al decir que 'Lo dispuesto en el artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia '.Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia por el recurso formulado por la parte actora a la referida parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino y D ª Esperanza , contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución en lo que a las costas de la primera instancia se refiere, con expresa imposición de las costas del referido recurso a la parte apelante.

Que, por otro lado, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco CEISS, contra la referida sentencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la estipulación tercera del contrato objeto de autos referida al cálculo de intereses en base al año comercial y absolver a la entidad demandada del pago de cantidad alguna en concepto gastos , sin hacer imposición de las costas de la presente alzada en lo que a dicho recurso se refiere.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.