Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 868/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120138070799
Recurso de apelación 868/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1012/2017
Parte recurrente/Solicitante: Virginia
Procurador/a: Maria Jesus Muñoz Perez
Abogado/a: JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ MORENO
Parte recurrida: Imanol
Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida
Abogado/a: NÚRIA SABAT I ACHÓN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 21/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 18 de enero de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Virginia
, representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Jiménez Moreno, en el Rollo nº
868/2018 derivado del procedimiento de Modificación de Medidas nº 1012/2017 del Juzgado de 1ª Instancia
nº 5 de Tarragona, al que se opusieron Imanol , representado por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y
defendido por la Letrada Sra. Sabat, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda de Modificación de Medidas presentada a instancia de Virginia contra don Imanol . Estimo parcialmente la solicitud del Ministerio Fiscal y modifico la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015 dictada por este juzgado en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa nº 508/2015, el sentido de establecer que las visitas de fin de semana alternos de la menor con su madre se desarrollaran desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas. Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Virginia en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Imanol y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de modificación de la guarda de una menor de 9 años por su padre sustituyéndola por la custodia compartida de ambos progenitores por semanas alternas, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Son hechos trascendentes en orden a la resolución: La guarda de la menor por su madre se estableció en sentencia de 2013, que fue modificada por la de 20/11/2015 que se la atribuyó al padre ante las carencias de la madre, la que padece una discapacidad del 65%, mientras la menor sufre una discapacidad mental del 75% y asiste a una escuela especial. La madre no trabaja y parece ser que percibe una pensión no contributiva y vive en un piso suministrado por los servicios sociales. Desde la sentencia de 2015 tuvo tres compañeros, de los cuales los dos primeros la maltrataron y el actual manifestó falta de control en algún incidente vivido en el domicilio. El cambio de circunstancias las basó en tener un nuevo compañero y una pensión, según la sentencia de instancia.



TERCERO.- Comenzaremos por señalar, siguiendo la doctrina del TSJC en diversa resoluciones, de las que es ejemplo la de 6/11/2017 y las que en ella se mencionan, que las ventajas que la custodia compartida supone fueron destacada por el propio legislador catalán al promulgar el libro II del CCC al hacer de él, sino el sistema preferente, sí el preferido, y si el artículo 233-10.2 en relación con el art. 233-8.1 y 3 del CCC no establece un sistema de guarda preferente ni exime al Juzgador de un juicio ponderado y razonado de la bondad del sistema que establezca para cada situación en concreto, en modo alguno el sistema de guarda compartida viene desvalorizado al punto que exija al litigante que lo pide justificar sus beneficios.

Antes bien, al establecer el art. 233-10.2 CCCat que la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 está admitiendo que tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, es conveniente que los menores queden en la situación más semejante posible a la anteriormente existente, esto compartiendo las vivencias parentales con ambos progenitores. De ahí que cuando dice a continuación que la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual, si conviene más al interés del hijo, empiece la frase con la frase ' sin embargo' .

Añade el TSJC que la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado en función del superior interés del menor.

Pese a lo anterior, recuerda la sentencia del referido tribunal de 6/11/2017 , que la supremacía del interés del menor es el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCC, en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable (arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio. Debe ponerse de relieve también la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

Añade el TSJCA que es doctrina de la Sala que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género, aquí inexistente) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe. En la STSJC de 6-2-2012 recordábamos que el enfrentamiento entre los progenitores focalizado en la discusión sobre la custodia de los menores no bastaba por sí sola para justificar la exclusión de la custodia compartida, a la vista de que, en principio, habría de resultar objetivamente beneficioso para los menores mantener un nivel de relación similar -no necesariamente igual- con sus dos progenitores.

También en la sentencia 51/2016 de 27 de junio señaló que los problemas de comunicación entre los progenitores no son un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida si no afectaba a los menores, y así en la sentencia de 28/9/2016 destaco cómo el Tribunal Supremo había puesto de manifiesto que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul .).



CUARTO.- De las circunstancia reflejadas en el fundamento de derecho 2º no cabe concluir con la necesaria seguridad que la apelante ofrezca en la actualidad unas circunstancias socioeconómicas que vengan a garantizar a su hija una atención ni mejor ni igual a la que le ofrece la custodia paterna, y si, por el contrario, la sometería a una situación de falta de estabilidad que no redundaría en su interés, pues eso se aprecia en la madre y en sus relaciones, pues desde 2015 tuvo 3 compañeros, vive en una casa proporcionada por los servicios sociales y no acredita ingresos determinados, dependiendo de los referidos servicios para satisfacer sus necesidades de todo orden, al tiempo que no justifica la mejora que para su hija pueda suponer el cambio, limitándose a asegurar que la necesita, olvidando que la modificación de medidas de guarda no se realiza en atención a las necesidades de los progenitores sino al interés superior del menor a cuyo servicio se orienta, y dado que resulta acreditado que la menor está atendida en debida forma por su padre y su entorno familiar, que le proporcionan la estabilidad y seguridad que la madre y su entorno no le garantiza, se impone la desestimación de la apelación.



QUINTO.- Que la desestimación del recurso plantead obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Virginia contra la sentencia dictada 7 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.