Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 292/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/004902
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0004902
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 292/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 262/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Basilio y Otilia
Procurador/a / Prokuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO y INES ELENA RODRIGUEZ
MOLINERO
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MONEDERO ARRIVE y JAVIER MONEDERO ARRIVE
Recurrido/a / Errekurritua : KUTXABANK ASEGURADORA S.A.U.
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ
SENTENCIA N.º: 21/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 262/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Getxo y del que son partes como demandante KUTXABANK ASEGURADORA, S.A.U. , representada por la
Procuradora Sra. Martínez García y dirigida por el Letrado Sr. Jiménez González y como demandada Otilia Y
Basilio , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Molinero y dirigidos por el Letrado Sr. Hormaechea
Fernández, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 19 de marzo de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que debo ESTIMAR y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez García, quien actúa en nombre y representación de la entidad aseguradora Kutxabank Aseguradora, S.A.U., contra D. Basilio y Dña. Otilia , ABSOLVIENDO al primero de todos los pedimentos de la demanda (por falta de legitimación pasiva) y CONDENANDO a la segunda al abono a la actora del importe de 6.095,97€, así como al abono de los intereses legales que correspondan desde la interposición de la demanda y hasta la sentencia. Desde esta se devengarán los previstos en el art. 576 LEC .

No se hace pronunciamiento en relación a las costas procesales, de modo que cada parte habrá de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación, el cual deberá interponerse en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Basilio y Otilia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación en el curso de la cual impugnó la misma la representación procesal de Kutxabank Aseguradora, S.A.U. y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 22 de enero de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 9 minutos y 10 segundos y la del acto de juicio es la de 51 minutos y 9 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber: I.- el recurso de apelación interpuesto por Basilio y Otilia , demandados en la instancia, pretende la revocación de la resolución recurrida en el único sentido de imponer las costas de la instancia causadas al demandado Sr. Basilio a la parte actora.

Y ello por entender que la desestimación de la demanda deducida contra el mismo al estimar la Juzgadora su falta de legitimación pasiva por no ostentar la condición de arrendatario ni residir en la vivienda, determina que de conformidad con lo dispuesto en el art., 394 nº 1 LECn , proceda la imposición de las costas causadas a esta parte a quien ve desestimadas sus pretensiones, la parte actora, II.- la impugnación formulada por la parte actora, Kutxabank Aseguradora, S.A.U., pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente su demanda condenando a ambos demandados, el Sr. Basilio y la Sra. Otilia , al pago, de manera solidaria de la cantidad intereses y costas.

Y ello por entender que: .- el demandado Sr. Basilio ha de ser condenado junto con la Sra. Otilia a responder de las consecuencias del incendio de autos, ya que no se cuestiona que el mismo se encontraba en la vivienda cuando aquel se produce y que fue él quien previamente había manipulado el aguarrás durante la realización de los trabajos de limpieza, siendo tal la causa del siniestro por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación, debe ser condenado no siendo determinante que fuera o no arrendatario, al ser el responsable del siniestro y que habitaba en la vivienda, dada la relación de pareja con la Sra. Otilia siendo padres de una hija, como se deduce de la prueba practicada.

.- la cantidad de 6.095,97 euros reconocida debe ser incrementada a la inicialmente reclamada de 8.000 euros, ya que frente a la aseveración de que no hay prueba respecto de que los muebles dañados fueran propiedad de la asegurada Sra. Ana María , resulta que no es ello lo que se deduce de la prueba practicada, no probando lo contrario los demandados.



SEGUNDO.- La impugnación.

I.- Su admisibilidad La parte apelante en el escrito de oposición a la impugnación aduce su inadmisibilidad por cuanto que su pretensión revocatoria debería haber sido manifestado mediante la interposición del recurso de apelación, al pretender no la modificación de algún pronunciamiento que le resulte desfavorable sino su totalidad.

La respuesta a tal óbice procesal exige tener en cuenta lo declarado, de manera reiterada, por esta Sala respecto del significado de la impugnación durante la tramitación de un recurso de apelación interpuesto, en sus sentencias de 18 de setiembre de 2014 , 20 de noviembre de 2015 , 18 de mayo de 2016 , 15 de setiembre de 2017 y 22 de noviembre de 2018 y en sus autos de 6 de julio de 2016 y 6 de setiembre y 16 de octubre de 2017 recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo Sala Primera , en ellas citadas, declaraba: ' Ya la STS de 13 de enero de 2010 al analizar el artículo 461 LEC razonó que lo que ordena su apartado cuarto es dar traslado 'únicamente' al apelante principal, de lo que, concluye tajantemente que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, insistiendo repetidamente dicha resolución en esta idea de que la impugnación debe ser dirigida frente a quien, a su vez, planteó recurso.

Y la STS de 6 de marzo de 2014 , tras dejar indicado que ' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte'; que ' Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes '; y que con ella 'Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'; deja señalado que de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del artículo 461 LEC se exigen dos requisitos para que sea admisible la impugnación de la sentencia: ' (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: 'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'.

En esta resolución concluye el Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina antedicha con la desestimación de la impugnación habida cuenta que con ella lo que se pretendió es cuestionar no los pronunciamientos favorables al apelante, que no los había, sino los pronunciamientos favorables al demandante que no había apelado, que es lo que aquí también acontece; todo lo cual nos conduce a la íntegra desestimación de esta impugnación.'. Doctrina que se reitera en posteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, como la sentencia de 10 de octubre de 2016 y 26 de abril de 2017 .

Desde esta perspectiva no hay duda de que la impugnación es procedente al estar formulada en tiempo y forma contra quien ostenta la condición de apelante en el actual proceso, habilitándose por ello la posibilidad de impugnar la resolución recurrida sin necesidad de haber interpuesto en su momento recurso de apelación.

II.- La pretensión revocatoria.

La parte impugnante entiende que por las consecuencias del incendio de autos la responsabilidad se ha de dar a.- no solo por la Sra. Otilia en su condición de arrendataria firmante del contrato de arrendamiento de la vivienda existente con Sra. Ana María que es su asegurada (doc. nº 1 contestación y testifical de la Sra.

Ana María , minuto 4.19 a 5,28 y ss y ss Cd nº1), todo ello al amparo del art. 1563 Cº Civil como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras de 27 de febrero de 2011 , 24 de setiembre de 2009 y 17 de febrero de 2016 en la que declara: ' 4.ª) En la Sentencia 458/2008, 30 de mayo esta Sala resumió su jurisprudencia sobre el referido artículo en los términos siguientes: 'La jurisprudencia de esta Sala tiene reconocido que el art. 1563 CC establece una presunción de responsabilidad del deterioro o pérdida de la cosa arrendada 'a no ser que se pruebe ocasionado sin culpa suya', constituyéndose, por tanto, en una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada a través de la prueba en contrario -i.e. la prueba de la diligencia en la evitación de un daño previsible-. Así, la Sentencia de 24 de octubre de 2006 , en un caso similar al que ahora nos ocupa, resume la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba contenida en el artículo 1563 CC al entender que 'El artículo 1563 del Código Civil , en cuanto responsabiliza al arrendatario del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, viene a establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad que opera contra el arrendatario, e impone a éste la obligación de probar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( Sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 1971 , 24 de septiembre de 1983 , 7 de junio de 1988 y 9 de noviembre de 1993 ), y no cabe entender que por el mero hecho de haberse dedicado la cosa arrendada al uso pactado se haya de tener por probado que se ha actuado con toda la diligencia exigible, sin que quepa en esta sede casacional, como se ha señalado anteriormente, proceder a la íntegra revisión de la prueba para determinar si se ha desvirtuado la presunción de responsabilidad del arrendatario, máxime cuando se nos se han formulado motivos destinados a poner de manifiesto haberse cometido error de hecho en la valoración de los elementos de prueba'. En el mismo sentido, las Sentencias de 25 de mayo de 2006 , de 18 de julio de 2006 y de 5 de marzo de 2007 (Recurso 1877/2000 Jurisprudencia citada a favor, entre otras. Por tanto, el art. 1563 CC establece una responsabilidad extraordinaria del arrendatario de conservación de la cosa arrendada hasta el punto de que, en el caso de existir tal contrato de locación, el principio general de carga de la prueba en la responsabilidad por culpa - que implica que el demandante deba probar la del demandado para obtener el resarcimiento del daño- se invierte, debiendo ser el demandado el que pruebe que actuó con diligencia. Dicha responsabilidad se deriva del hecho mismo de la posesión que obliga a conservar los bienes ajenos poseídos en el mismo estado de conservación en que se recibieron'.

Y en la citada Sentencia 1097/2006, de 24 de octubre, la Sala añadió que 'el desconocimiento de la causa del incendio no supone que el mismo se haya producido por caso fortuito ( SSTS de 13 de junio de 1998 y 12 de febrero de 2001 , entre otras)'.

Debemos precisar, ahora, que la prueba que debe suministrar el arrendatario para desvirtuar la presunción del artículo 1563 CC -la prueba de 'haberse ocasionado sin culpa suya' el deterioro o perdida de la cosa arrendada - ha de ser la suficiente para acreditar que existe una explicación causal del referido deterioro o pérdida que excluye que tal resultado dañoso sea imputable al arrendatario o, a tenor del siguiente artículo 1564 CC , a 'las personas de su casa': que excluya que el deterioro o pérdida pueda atribuirse a negligencia de aquél o éstas (prueba del caso fortuito); o, en el supuesto de desarrollarse en el inmueble arrendado una actividad peligrosa, que excluya que el evento dañoso fue realización de un riesgo típico de tal actividad (prueba de la fuerza mayor). '.

b.- sino también por el Sr. Basilio por ser la persona responsable del mismo, lo cual esta Sala considera ha de ser así ya que si bien es cierto que de la prueba practicada no se deduce que sea arrendatario, pues no se deduce del contrato antes referido, no bastando para colegirlo con la sola referencia que por el perito de la aseguradora actora, el Sr. Jose Pablo , se dice que se le realiza por ambos demandados quienes se arrogan la condición de inquilinos ( informe doc. nº 1 demanda y minuto 26,36 y ss Cd nº1) y sí por ser la persona, dada su relación con la codemandada con la que tiene hijos, aunque esté empadronado en diverso domicilio ( doc.

nº 2 a 4 contestación), aunque al parecer pernocta en la casa, en alguna ocasión, como el día del incendio, que actuó de manera negligente en la reiterada de una moqueta dañada y saneamiento de la tarima con la utilización de aguarrás de modo importante, sin ventilar la habitación al dejar hacerlo, provocando con ello el incendio, tal y como se argumenta por la Juzgadora de instancia en su sentencia al determinar la causa y origen del incendio, valorando la prueba practicada y entre ella la pericial del Sr. Jose Pablo (doc. nº 1 demanda y minuto 18,18 y ss Cd nº1), la pericial de la Sra. Leocadia , designada judicialmente a instancia de la parte demandada ( informe f.130 y ss y minuto 33,18 y ss Cd nº1 ) y el informe de los bomberos ( f. 119 y ss).

Negligencia de la que ha de responder, de conformidad con la doctrina jurisprudencial aplicada por esta Sala, entre otras en sus sentencias 26 de setiembre de 2012 y 6 de marzo de 2013 en las que se razona lo siguiente: '

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda planteada, exige considerar la naturaleza jurídica de la acción ejercitada que no es otra que la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y ss Cº Civil que la actora quien se subroga en los derechos de su asegurados al haberles indemnizado por los daños en cumplimiento del contrato de seguro que les une ( art. 43 LCS ), ejercita contra quien estima es la causante del daño para la obtención del resarcimiento del daño causado.

Si ello es así, en relación con los perfiles de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Cº Civil , esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 13 de febrero de 2009 y 28 de setiembre de 2011 , con carácter general, ha declarado lo siguiente: ' Esta acción conforme a reiterada Jurisprudencia exige para su prosperabilidad, no sólo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto 'que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o sicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo', siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Ello quiere decir que sufrido el daño, tal no constituye 'per se' causa o motivo para que la responsabilidad surja siempre, dado que hay que tener en cuenta también la conducta de la víctima, quien puede concurrir en la causación del daño, lo que puede motivar en atención a su intensidad, no sólo la mera concurrencia de culpas, con incidencia en la cuantificación económica del aquél, dando lugar a su minoración ( art. 1.103 Código Civil ), sino incluso a la no existencia de responsabilidad, cuando no estamos ante un mero sujeto pasivo de la acción, sino ante su protagonista, pues es evidente que, pese a la evolución en la materia para adaptarse a la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil ), el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir ( TS, 1ª, SS 9 de marzo y 8 de junio de 1998 ; 22 de septiembre y 27 de junio de 1997 , entre otras).'.

....

En igual sentido, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de mayo de 2008 declara: ' .... la más reciente doctrina de esta Sala, que se resume en la sentencia de 3 de febrero de 2005 , en la cual se recoge el criterio mantenido en otras anteriores, como la de 23 de noviembre de 2004 , en donde la imputación de la responsabilidad de los daños causados por un incendio se realizó en atención al control o vigilancia que el demandado ejercía sobre el ámbito doméstico, afirmando que 'esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 EDJ1998/8650 , 11 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2000 ), de modo que, generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quién está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 , 31 de enero y 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero y 27 de abril de 2001 , 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo- 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro-, 27 de febrero EDJ2003/3192 y 26 de junio de 2003 EDJ2003/80430 -debe probarse el incendio , no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-'. Esta misma orientación jurisprudencial se encuentra también en las Sentencias de 20 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 y 5 de marzo de 2007 , y se observa igualmente en los casos de incendios de inmuebles arrendados, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1563 del Código Civil .

...

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de febrero de 2008 declara: '

SEGUNDO. En los casos de incendio, la jurisprudencia salva las dificultades de prueba de su causa, basando la imputación objetiva en la generación de un peligro jurídicamente desaprobado y en el control que se ejerce sobre las cosas que lo generan. De modo que admite un grado de razonable probabilidad cualificada, distinta de la certeza absoluta, en la reconstrucción procesal de la relación causal - sentencias de 30 de noviembre de 2.001 y 29 de abril de 2.002 -.

La sentencia de 20 de mayo de 2.005 , siguiendo la doctrina sentada en las que cita, precisa que, cuando se produce un incendio, en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar la realidad del mismo y que se produjo en el ámbito de operatividad del demandado, mientras que a quien tuvo la disponibilidad - contacto, control o vigilancia - de la cosa en que se originó el incendio, le corresponde acreditar la existencia de la actuación intencionada de terceros o de serios y fundados indicios de que la causa hubiera podido provenir de agentes exteriores . ', sin que, en modo alguno, ello implique alteración de los términos del debate, pues en el relato fáctico de la demanda se hace referencia al modo de producción el incendio y a la condición de inquilinos de ambos, ocupantes de la vivienda, por lo que les dice su asegurada, que como vemos lo niega y el perito Sr. Jose Pablo , atribuyéndole la acción de manipular el aguarrás determinante del origen del incendio y fundando su reclamación jurídicamente no solo en el art. 1902 Cº Civil en atención al cual considera a ambos legitimados pasivamente ( fundamento de derecho III de la demanda), lo que reitera en el fundamento de derecho IV ( Fondo del asunto) en el que a tal precepto junto con el art. 1563 y ss Cº Civil se alude para argumentar la responsabilidad de los demandados, no causando indefensión alguna al Sr. Basilio que no niega su presencia en la vivienda el día del siniestro y la acción que determinó el mismo.

Si ambos son responsables, lógicamente, de manera solidaria frente a la perjudicada y por subrogación al haber cumplido la actora con sus obligaciones contractuales respecto del seguro con ella concertado ( art.

43 LCS ), deben ser condenados a la indemnización abonada por los daños sufridos que asciende no solo a la cantidad fijada en sentencia por los daños en el continente de 6.095,97 euros sino también a la de 177,60 euros por la limpieza de la moqueta de otras estancias, ya que no hay duda de que la misma existía cuando se alquila la vivienda y que por el siniestro resultó afectada, lo cual al igual que el importe indemnizatorio no es rebatido como tal por los demandados y se acredita por la actora en base al dictamen de su perito el Sr. Jose Pablo ( doc. nº 1 demanda y minuto 18,18 y ss Cd nº1), no debiendo incrementarse con el resto de la cantidad que por muebles abonó la aseguradora a su asegurada, por cuanto estamos ante un contrato de arrendamiento en el que no hay constancia de que la vivienda estuviera amueblada, sin existir inventario ( doc. nº 1 contestación), respecto de la cual la testigo Sra. Nicolasa dice que tenía algún mueble ( minuto 14,49 y ss Cd nº1) y la propietaria la Sra. Ana María , tras contestar al Letrado de la actora que el mobiliario que le han pagado era suyo, no recuerda los bienes descritos en el informe uno a uno como de su propiedad, declarando, además, que la arrendataria le decía que traía muebles que le daban y que se quedarían en la casa ( minuto 3,56 y ss y 9,16 a 9,52 y ss Cd nº1).

Lo expuesto conlleva la estimación parcial de la impugnación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que con estimación parcial de la demanda se condena a los demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 6.273,57 euros, con sus intereses moratorios desde la interpelación judicial, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la sentencia de instancia para la cantidad en la que la presente coincida con ella y para el exceso desde la de esta alzada, manteniendo la no imposición de las costas de la instancia ( art. 394 nº4 LECn .).



TERCERO.- El recurso de apelación.

A la vista de la estimación parcial de la impugnación, no cabe otra resolución que no sea la desestimatoria del recurso de apelación que pretendía la imposición a la actora de las costas causadas en la instancia al demandado Sr. Basilio que había sido absuelto, pues carece de sentido su análisis desde el momento en el que se revoca la sentencia de instancia y se establece la estimación parcial de la demanda frente a ambos demandados por lo que el pronunciamiento en costas pertinente lo es el de su imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 394 nº 2 LECn .)

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la impugnación procede imponer a la parte apelante las causadas por su recurso ( art. 398 nº 1 LECn ) y no hacer expresa imposición de las motivadas por la impugnación debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).



QUINTO.- La estimación aun parcial de la impugnación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de Basilio y Otilia , y estimando parcialmente la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Molinero, en nombre y representación de Kutxabank Aseguradora, S.A.U., contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo , en los autos de Juicio Ordinario nº 262/16 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Rodríguez Molinero, en nombre y representación de Kutxabank Aseguradora, S.A.U., contra Basilio y Otilia , representados por la Procuradora Sra. Martínez García, debemos condenar y condenamos a los demandados a que abonen, solidariamente, a la actora la cantidad de 6.273,57 euros la cual devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la sentencia de instancia para la cantidad en la que la presente coincida con ella y para el exceso desde la presente, sin expresa imposición de las costas de la instancia así como las de esta alzada causadas por la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes y con imposición a la parte apelante de las motivadas en esta alzada por su recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Kutxabank Aseguradora, S.A.U. el depósito constituido para impugnar, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 029218.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.