Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 399/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION001

SENTENCIA: 00021/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06088 41 1 2018 0000747

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000314 /2018

Recurrente: Filomena

Procurador: ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO

Abogado: MARIA ISABEL PASCUAL GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teofilo

Procurador: ,

Abogado: ,

SENTENCIA Núm.21/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 399/2019

Autos: GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL núm. 314/2018.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000.

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En la ciudad de Mérida a treinta de enero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL núm. 314/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 399/2019, en el que aparecen: como parte apelante DOÑA Filomena, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador Don Ángel de la Calle Pato y asistida por la letrada Doña María Isabel Pascual García; como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en los autos núm. 314/2019, se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2019, cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:"Debo de estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Ángel Joaquín de la Calle Pato, procurador de los Tribunales y de Filomena, adoptando las siguientes medidas respecto de los hijos menores de edad de Filomena y Teofilo:

- Filomena y Teofilo ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de edad.

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores de edad a su madre, Filomena.

- Se fija la cantidad de 70 euros en concepto de alimentos para cada uno de los menores, se considera esta cantidad adecuada toda vez que se ajusta sus necesidades. Dicha cantidad, deberá ser ingresada por el padre dentro de los 10 primeros días del mes en la cuenta a tal efecto señalada por la madre, y será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya.

- Gastos extraordinarios: serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, teniendo tal consideración los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de actividades extraescolares y de refuerzo.

- Se fija el siguiente régimen de visitas, para que los menores disfruten de la compañía del progenitor no custodio:

o Visitas intersemanales: martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20h, debiendo el progenitor no custodio llevarlos y recogerlos de las clases o actividades extraescolares.

o Fines de semana alternos: desde el viernes a las 18h hasta el domingo a las 20h.

o Navidad: se divide en dos periodos iguales, el primero incluye desde el último día de clase, a la salida del centro escolar, hasta las 20h del día 31 de diciembre. El segundo periodo comprende desde las 12h del día 31 de diciembre hasta el 7 de enero a las 12h. El día 6 de enero, el progenitor que no esté disfrutando de la compañía de los menores, podrá pasar con ellos el periodo comprendido desde las 18h a las 21h. En años pares, corresponde el primer periodo a la madre, y el segundo al padre, en años impares, corresponde el primer periodo al padre y el segundo a la madre.

o Semana Santa: se divide igualmente en dos periodos, en años pares, corresponderá el primer periodo a la madre y el segundo al padre, en años impares, corresponde el primer periodo al padre y el segundo a la madre. Los periodos serán los siguientes: un primer periodo desde el viernes anterior al domingo de Ramos, desde la salida del colegio, hasta las 12h del Jueves Santo, y un segundo periodo, desde las 12h del Jueves Santo hasta las 21h del Domingo de Resurrección.

o Verano: comprende los meses de julio y agosto, y se dividen en quincenas en las que se irán alternando los progenitores, en años pares corresponde el primer periodo a la madre y a padre en años impares. Los periodos son los siguientes: del 1 al 15 de julio, del 15 al 31 de julio, del al 15 de agosto y del 15 al 31 de agosto, la hora de recogida y entrega de los menores, será las 12h, asimismo, la recogida y entrega de los menores se efectuará por el padre en el domicilio materno a las 12h del día que corresponda.

o El día del padre, el día de la madre, los cumpleaños de los progenitores: los menores permanecerán con cada uno de ellos en su día respectivo, y si fuera laborable, siempre se respetarán las actividades de los menores, especialmente, las lectivas.

o En relación con los puentes escolares: serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda la compañía de los menores ese fin de semana, sumándose al fin de semana ese día festivo.

No ha lugar a expresa condena en materia de costas por la especial naturaleza del proceso."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Doña Filomena.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 22 de enero de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima íntegramente la demanda presentada por Doña Filomena y acuerda las medidas que han de regir en lo sucesivo en relación con los hijos menores de los litigantes (patria potestad, guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas).

Se alza la recurrente contra dicha resolución alegando infracción de lo dispuesto en el art. 215 de la LEC y error al valorar la prueba. Se argumenta en el escrito de interposición del recurso que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues las medidas paterno filiales que contiene el fallo son las que la parte actora -apelante- propuso en su demanda inicial en relación con los hijos comunes Edmundo y Almudena, pero no tiene en cuenta el escrito de ampliación de la demanda que presentó la demandante y en el que se indicaba que en fecha NUM000 de 2019 - después de presentada la demanda- había nacido otra hija de los litigantes, Leonor, para la que se pedía un régimen de visitas distinto al de sus otros dos hermanos (sin pernocta con el padre hasta los dos años), habida cuenta de la corta edad de la menor y que el padre demandado solo había estado con ella en el domicilio de la madre. Hace ver también la recurrente que solicitó la subsanación y complemento de la sentencia, siendo desestimada tal solicitud en auto de 28 de octubre de 2019.

SEGUNDO.-Pese a que la recurrente refiere como infringido el art. 215 de LEC, la incongruencia que se denuncia infringiría, en su caso, el art. 218 de dicha ley. Con la mención del art. 215 lo que pone de manifiesto la apelante es que la sentencia debió completarse conforme a lo solicitado por dicha parte, siendo que tal solicitud fue rechaza por la jugadora de instancia, y de ahí la incongruencia omisiva, que es el realmente el primero y fundamental motivo del recurso. Motivo que, adelantamos ya, ha de ser estimado.

En primer lugar, como antecedentes relevantes para resolver la apelación, reseñamos los siguientes:

- En la demanda presentada por Doña Filomena frente a Don Teofilo, se solicitaba la adopción las medidas expresadas en el hecho cuarto de dicha demanda, y que se referían a los dos hijos menores de los litigantes, Edmundo y Almudena.

- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se dicta Diligencia de Ordenación el 19 de febrero de 2019 declarando la rebeldía de dicho demandado y convocando a las partes para la celebración de la vista el día 29 de mayo.

- El 27 de febrero de 2019 la parte actora presenta escrito de ampliación de hechos, en el que se ponía de manifiesto el nacimiento de otra hija de los litigantes, Leonor, acompañando certificado de nacimiento y solicitando las medidas a adoptar en relación con dicha menor, que no son las mismas que las solicitadas en la demanda (concretamente difieren en lo que hace al régimen de visitas del padre hasta que la menor alcance los dos años de edad).

- Por Diligencia de Ordenación de 1 de marzo de 2019 se acuerda dar traslado al demandado por el plazo y a lo fines previstos en el art. 286 de la LEC. Efectuado el traslado por correo certificado con acuse de recibo, el demandado Sr. Teofilo no hizo alegación alguna, y el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que manifiesta que nada opone a la ampliación de hechos solicitada por la parte actora.

- En fecha 9 de mayo de 2019, se dicta providencia del siguiente tenor:

"PRESENTADO escrito por el Ministerio Fiscal, únase a los autos de su razón, notificándose a las partes personadas en legal forma.

Y a la vista del informe emitido por el Ministerio Público, se admite la ampliación de hechos alegados por la actora, que pasarán a formar parte integrante de los hechos aducidos en la demanda.

Estese a la celebración de la vista señalada en autos.

Notifíquese la presente a la demandada por correo certificado con acuse de recibo." (el subrayado es nuestro).

- En el acto de la vista la parte actora ratificó su demanda, propuso prueba documental, y concluyó que '... las medidas más adecuadas para los tres menores son las que esta parte propone...'.Y el Ministerio Fiscal mostró su conformidad con lo solicitado por la actora.

-En la sentencia apelada, y como resulta fácilmente de la comparación entre su fallo y el hecho cuarto de la demanda, se consignan literalmente y se acuerdan las medidas que la actora había solicitado para los menores Edmundo y Almudena. Nada se dice sobre las medidas solicitadas en relación con la menor Leonor, ni tampoco se razona, si es que la juzgadora entendió que no había motivos para hacer ninguna diferenciación entre el régimen de visitas entre los hermanos, porqué tales medidas deben ser las mismas. Ni siquiera se hace mención, en los antecedentes de hecho de la sentencia, al escrito de ampliación de hechos de la demandante.

- La actora solicitó el complemento de la sentencia interesando que se acordara "... complementar el REGIMEN DE VISITAS, relativo a la menor Leonor, contenido en el escrito de ampliación de hechos de esta parte, en los términos expuestos en el presente escrito, con lo demás procedente en derecho."

El Ministerio Fiscal informó a favor de lo solicitado '... salvo que el demandado se opusiera por motivos que nos parecieran razonables.'

El demandado nada alegó tras el traslado del escrito de complemento de la sentencia presentado por la parte actora.

- Por auto de 28 de octubre de 2019, se desestima la solicitud de complemento de la sentencia, con el siguiente fundamento:"Constando en el Fallo de la sentencia dictada en autos el régimen de visitas para que los menores disfruten de la compañía del progenitor no custodio, no ha lugar a la rectificación interesada."

Pues bien, a la vista de los antecedentes citados, ha de darse la razón a la apelante en cuanto que efectivamente la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no haberse resuelto sobre las pretensiones articuladas por la demandante en su escrito de ampliación de hechos, hechos y pretensiones que pasaron a formar parte del objeto del procedimiento, habiéndose reiterado o ratificado la demanda en el acto de la vista, así como la solicitud de que se adoptaran las medidas propuestas por la actora 'para los tres menores', medidas que, insistimos, no son las mismas para todos.

El art. 218 de la L.E.C dispone que las sentencias deben ser claras precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, debiendo por ello hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Se incurre, por tanto, en incongruencia omisiva cuando se omiten pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, habiendo reiterado el Tribunal Supremo que 'la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación (...) sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ) ( S.T.S. de 25 de septiembre de 2.002 con cita de al de 26 de junio de 1996 )'.

Y respecto a la modalidad referida a la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento oportunamente deducido en el pleito, ha de destacarse que, en estos supuestos, es precisa la denuncia previa de este defecto a través del mecanismo subsanatorio previsto en el art. 215 LEC. Denuncia que en el caso sí se planteó por la demandante, sin que en el auto que desestimó la petición de complemento se contengan tampoco las razones por las que no procede acoger la petición de la actora en relación con la concreta y precisa pretensión de régimen de visitas de la hija menor Leonor.

La consecuencia jurídica del vicio de incongruencia omisiva sería, en puridad, la nulidad de la sentencia para que el juzgador de instancia razonara y resolviera acerca de aquellos pronunciamientos omitidos, permitiendo así a las partes articular, en su caso, los recursos correspondientes. Ahora bien, dado que tal nulidad no ha sido solicitada, no puede este Tribunal acordarla, por virtud de lo dispuesto en el art. 240.2 pfo. último de la LOPJ: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.No obstnte, dado que la cuestión que constituye el objeto del procedimiento y del recurso es la adopción de medidas definitivas que afectan a menores de edad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 774.4 de la LEC, habrá de resolverse sobre esas medidas específicas solicitadas por la actora en relación con la menor Leonor.

TERCERO.-Es de sobra conocido que todas las medidas relacionadas con los menores se deben acordar siempre en atención a lo que resulte más beneficioso para ellos; es el interés de los hijos y su beneficio el único criterio que debe ser tomado en cuenta tanto para establecer el régimen de guarda y custodia como el de comunicaciones, con prevalencia, claro está, sobre el lógico y encomiable deseo de los progenitores de tenerlos consigo el mayor tiempo posible.

También se ha de recordar que las visitas y comunicaciones no sólo son un derecho del progenitor no custodio sino también y fundamentalmente un derecho de los menores, para los que es esencial, en aras a un desarrollo integral, la presencia de ambos progenitores. Dicha presencia se materializa, ordinariamente, en un contacto fluido, permanente y estable con el progenitor con quién no se convive, lo que exige que cuando no viven juntos se le confiera un derecho amplio de comunicaciones que actualmente ha originado que por ejemplo el régimen natural y común en caso de ruptura matrimonial o cese de convivencia de los progenitores sea el de guarda y custodia compartida, pero cuando no acontece o no es posible en función de las circunstancias fácticas del caso lo lógico y razonable es que aquel sea lo más amplio posible e incluya ordinariamente el derecho a pernoctar con aquel progenitor con el que cotidianamente no convive como mecanismo idóneo para su completa integración, sin perjuicio de que, atendidas las circunstancias concretas del caso, pueda establecerse un régimen progresivo que no incluya inicialmente pernocta pero que conduzca, en el menor tiempo posible, a un régimen normalizado que permita el mayor contacto con el progenitor no custodio.

En este caso, la menor Leonor tiene ahora un año de edad, y se solicita, en relación con el régimen de visitas, que hasta los dos años no pernocte con el padre. Entre el primer año y el segundo (que es en realidad el periodo temporal en que habrían de aplicarse las visitas sin pernocta pues el solicitado hasta los 24 meses ya no tendría efectividad dada la edad actual de la niña), el régimen de visitas que se propone (fines de semana alternos y vacaciones por mitad) es el mismo que para los otros dos hijos menores, salvo la pernocta. Pues bien, de acuerdo con la doctrina y consideraciones antes expuestas, teniendo en cuenta que el padre demandado en ningún momento se ha opuesto a este régimen, así como que la menor Leonor nació durante la tramitación del procedimiento y tras la ruptura de la convivencia de los padres (por lo que deducimos que el contacto de la niña con el padre no ha ido más allá de los contactos puntuales que la actora refiere) entendemos que es razonable la propuesta de la actora-apelante, pues garantiza que, de manera progresiva, la niña pueda ir asimilando y reforzando durante el año que resta hasta que cumpla dos años, el siempre necesario contacto y relación lo más amplia posible con el progenitor no custodio -que reside en DIRECCION000, lo mismo que la madre-, lo que sin duda redundará en su beneficio.

Conforme a lo expuesto, el recurso se estimará si bien, como al dictado de esta resolución la menor Leonor ya ha cumplido un año de edad, recogeremos en el fallo de esta sentencia solo el régimen de visitas interesado por la actora para el periodo comprendido entre el año y los dos años de edad.

CUARTO.-Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, dada su estimación ( art. 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la representación procesal de DOÑA Filomena contra la sentencia dictada EL 8 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en los autos de GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL núm. 314/2018, resolución que revocamos, acordándse lo siguiente:

1. Las medidas contenidas en el fallo de dicha sentencia son las que han de regir en relación con los hijos menores Edmundo y Almudena.

2. En relación con la hija menor Leonor, se acuerdan las siguientes medidas:

a)Patria potestad compartida por ambos progenitores.

b)La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre.

c)En concepto de alimentos a la menor, Don Teofilo abonará la suma de SETENTA EUROS mensuales, que deberá ser ingresada dentro de los 10 primeros días del mes en la cuenta a tal efecto señalada por la madre, y será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya.

d)Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, en los mismos términos que se disponen para los otros dos hijos menores.

e)El régimen de visitas del padre para con su hija Leonor será el que sigue:

- a partir de un año de edad y hasta los dos años, la menor podrá estar con su padre en los mismos horarios que sus hermanos, pero sin pernoctar, recogiendo y reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno.

- a partir de los dos años, el régimen de visitas será el mismo que el de sus otros dos hermanos.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-