Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 723/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1714742120178181793

Recurso de apelación 723/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ripoll (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 559/2017

Parte recurrente/Solicitante: QDQ MEDIA SAU

Procurador/a: Eva Morer Cabré

Abogado/a: Ana Isolina Crespo Ibor

Parte recurrida: CORREDURIA D'ASSEGURANCES EL RIPOLLES SL, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Eduard Rudé Brosa

Abogado/a: Miquel Losada Algar

SENTENCIA Nº 21/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 17 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 12 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 559/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ripoll (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª EVA MORER CABRÉ, en nombre y representación de QDQ MEDIA SAU contra la sentencia de fecha 17/06/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. EDUARD RUDÉ BROSA, en nombre y representación de CORREDURIA D'ASSEGURANCES EL RIPOLLES SL, MINISTERI FISCAL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por D. Eduard Rude Brosa, en nombre y representación de CORREDURIA DE SEGUROS EL RIPOLLES S.L contra QDQ MEDIA S.A.U y en consecuencia:

1º Declaro que QDQ MEDIA S.L.U ha cometido intromisión ilegítima en el honor

de la Correduría de Seguros El Ripolles S.L al haber incluido el mismo en el archivo de impagos por una deuda manifestadamente incierta.

2º Condeno a QDQ Media S.L.U a instar la retirada inmediata de Correduría de

Seguros El Ripolles S.L del registro de impagados Asnef Equifax.

3º Condeno a QDQ Media S.L.U a indemnizar a la actora en la suma de 431,97

euros (cuatro cientos treinta y un euros con noventa y siete céntimos) más el interés legal.

4º Condeno a QDQ Media S.L.U al pago de las costas que se causen en el

presente procedimiento.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara que la demandada 'QDQ MEDIA S.A.U.' ha cometido intromisión ilegítima en el honor de CORREDURÍA DE SEGUROS EL RIPOLLÉS S.L., porque la deuda que llevó a la demandada a incluir los datos personales de su cliente en el fichero de impagados 'Asnef Equifax', era controvertida a consecuencia de la discrepancia existente entre las partes y suscitada en la presente Litis, respecto a si el contrato fue rescindido o por el contrario fue renovado devengando las cuotas correspondientes por ello.

Y tras valorar el acervo probatorio, el órgano 'a quo' obtiene la convicción de que además de controvertida, la mencionada deuda ha resultado incierta, debiendo calificarse como absolutamente desproporcionada y no conforme con la normativa de protección del derecho al honor, la conducta de la demandada, ya que la comunicación de los datos de la mercantil demandante al registro Asnef, para que fuera incluida en el fichero de morosos, fue utilizada como medida de presión dirigida a vencer la legítima resistencia del actor disidente, en lugar de acudir a la tutela judicial como natural remedio a la situación controvertida.

Como consecuencia de lo expuesto, la sentencia condena a la demandada a instar la retirada inmediata de CORREDURÍA DE SEGUROS RIPOLLÉS S.L. del registro de impagados Asnef Equifax; y a indemnizar a la actora en la suma reclamada por daño moral de 431,97 € más el interés legal.

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la parte demandada QDQ MEDIA, S.A.U., e interpone recurso de apelación, alegando como primer motivo del recurso error en la valoración y/o apreciación de la prueba, cuestionando la fecha establecida por el juzgador como fin de la permanencia tras la renovación de los servicios contratados en abril de 2016, sosteniendo que la documentación aportada acreditaría que la permanencia de la contratación quedaba ampliada hasta julio de 2017, siendo legítimas las cuotas reclamadas hasta entonces.

SEGUNDO.- Incide el recurso en la interpretación que merecen los documentos nº 7, 14 y 15 de la contestación a la demanda, de los cuales se desprendería que la finalización del contrato no puede situarse en julio de 2016, como establece el órgano 'a quo', sino que al tratarse de un contrato anual, la finalización del mismo sería o bien el 22/04/2017, (un año a contar desde la fecha de la llamada telefónica que se grava); o bien el 16/07/2017, (un año a partir de la finalización del contrato vigente en la fecha de la llamada).

Pues bien, los documentos que se citan como números 7 (pantallazo del sistema informático de la demandada); y nº 14, nuevo anexo al contrato y calificado de orden de compra, no son sino documentos unilateralmente generados por la parte demandada, en los que no obra la firma de la actora ni existe constancia de que hayan sido recibidos por esta, con lo que su valor probatorio por sí mismos no tiene relevancia alguna.

Ciertamente, la vinculación de dichos documentos con la conversación telefónica de 22 de abril de 2016, permitiría inferir las consecuencias que propone la parte recurrente, si el motivo y el contenido de la conversación mantenida en aquella fecha fuese claro y no admitiera lugar a dudas.

Sin embargo, la primera duda que surge de la conversación mantenida el 22/04/2016 la cual se aporta gravada como documento nº 15, es quien hizo la llamada y cuál era el motivo de la misma, pues del contenido del audio no queda claro quien hace la llamada y cuál es su finalidad, teniendo en cuenta que la grabación es selectiva y no comprende la totalidad de la conversación mantenida, sino a partir del momento que la oferente indica que procederá a la grabación.

Igualmente el contenido del correo remitido por QDQ MEDIA el 1 de septiembre de 2016 a CORREDURÍA D'ASSEGURANCES EL RIPOLLÈS, en respuesta a una reclamación de esta relacionada con la rescisión del contrato, es poco claro cuando se refiere a la conversación telefónica de 22/04/2016, en estos términos:

'Con fecha 22/04/2016, su comercial contactó telefónicamente con María Cristina para ofrecerle un servicio nuevo de dos expresiones SEO por importe 0€, hasta la finalización del contrato vigente en ese momento, servicio que al haberse renovado el contrato automáticamente se mantendrá igualmente a importe 0€ hasta el fin de permanencia: 16/07/2017.'

Es decir, que aquí parece darse a entender que fue un comercial de la demandante quien llamó a la demandada, coincidiendo con la declaración de la Sra. María Cristina (hija de los titulares de la entidad actora), la cual manifestó en el acto de la vista que fue ella, como empleada de CORREDURÍA D'ASSEGURANCES EL RIPOLLÉS, la que llamó a QDQ para reiterar su deseo de darse de baja en el servicio, quedando contradicha de este modo la versión de la legal representante de la demandada, Sra, Ana Crespo, la cual mantuvo en el acto de la vista que se llamó a la actora para ofrecerle la renovación anual del contrato, cuando ello no fue así, según se desprende del documento escrito indicado.

Por otra parte, la finalidad de la llamada era el ofrecimiento gratuito de un servicio nuevo de dos expresiones SEO hasta la finalización del contrato en ese momento vigente, no el de realizar una nueva contratación anual o prorrogar la entonces vigente y que concluía el 16/07/2016, estando sometida a las condiciones de duración y prórroga establecidas en el contrato original.

Por si fuera poco en el documento obrante al folio 38 de los autos, emitido por el 'Departamento de Calidad' de QDQ Media S.A.U., obra una comunicación de esta, sin que figure fecha de la misma, que dice literalmente:

'HA HABIDO UNA CONFUSIÓN POR SU PARTE DEBIDO A QUE EL 22.4.2016 SE PIDIÓ LA RESCISIÓN CON TRES MESES DE ANTELACIÓN, TENIENDO ADEMÁS EN CUENTA QUE EL AÑO ANTERIOR YA SE TELEFONEÓ PARA DAR POR RESCINDIDO, POR LO QUE LE ENVÍO A VUELTA DE CORREO COMO ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD QUE DE UNA VEZ POR TODAS CUMPLAN CON LO QUE SE CONVINO. GRACIAS. Guillermo'

Luego el propio Administrador de la demandada reconoce que el 22/04/2016, la entidad actora pidió la rescisión del contrato, como declaró la Sra. María Cristina; y que el año anterior ya se telefoneó con la misma finalidad de rescisión.

De ahí que la interpretación de la conversación de la cual se pretende obtener la suscripción de un nuevo contrato, y los documentos unilaterales que se citan en el recurso, ha de realizarse teniendo en cuenta el objeto de la llamada, los correos cruzados entre las partes y los reconocimientos fácticos que se realizan en los mismos.

De manera que no parece mantener correspondencia lógica, una llamada telefónica destinada a comunicar a un cliente el otorgamiento de un servicio gratuito mientras dure el contrato en vigor, con la contratación de un nuevo contrato oneroso por un año más, sin soporte ni suscripción documental y utilizando una grabación no íntegra de la llamada, en supuesta garantía de los derechos del cliente, cuando en realidad se trata de obtener con ella una nueva contratación, que no constituía la finalidad de la misma.

Por eso, el equívoco sentido de la llamada y el sutil sistema de contratación y expansión comercial empleado a través de la misma, propiciando la expresión de la voluntad inmediata del cliente respecto a unas relaciones comerciales que requieren de un periodo de análisis y reflexión propiciatorio de su comprensión y sorprendido por la inesperada y verbal propuesta, despachada en escasos minutos, incluso segundos, para expresar la voluntad, obliga a analizar las posiciones respectivas de las partes a través de la documentación cruzada entre ellas, que como se ve, devalúa el efecto jurídico derivado de una grabación telefónica fragmentada y selectiva, que por la crítica expuesta no resiste un racional reproche.

Y de la citada documentación se desprende que la demandante ya había telefoneado el año 2015 para dar por rescindido el contrato de prestación de servicios de márquetin digital que la vinculaba con la demandada, aunque al no disponer de copia de la llamada, la parte actora continuó pagando las cuotas entendiendo que el contrato anual continuaba hasta el 16/07/2016

E igualmente se desprende que la parte actora pidió ya la rescisión del contrato anual el 22/04/2016, tres meses antes de la finalización el contrato en vigor, reiterando de este modo su voluntad de rescindir el contrato, ya intentada sin éxito el año anterior.

Luego si el contrato, cuyas condiciones generales obran al folio 118 de los autos, tiene una duración anual y transcurrido el primer año se renovará automáticamente por periodos semestrales, pudiendo el cliente solicitar su no renovación comunicándolo por escrito fehaciente a QDQ Media con una antelación de al menos quince días, a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de sus prórrogas (Condición 13, DURACIÓN DEL CONTRATO)...

El reconocimiento documentado de que la Correduría actora solicitó la rescisión del contrato el 22/04/2016, es decir, bastante antes de los 15 días anteriores a su finalización el 16/07/2016, ha de producir el efecto previsto en las condiciones del contrato, de no renovación.

Y ello con independencia de que la comunicación no se hiciese por escrito, pues la evidencia de la conversación telefónica reconocida documentalmente, en la cual se manifestó la voluntad de poner fin a la relación contractual, es suficiente en el ámbito de una contratación verbal vía telefónica, ya que si en las condiciones del contrato se admite la aceptación de los servicios y la contratación verbal, vía telefónica, (Condición 12), sistema mediante el cual se contrató la prestación de servicios de consultoría en internet, igualmente ha de admitirse la resolución del contrato por la misma vía, si se acredita la expresión de la voluntad de resolución contractual, dentro del término previsto de como mínimo 15 días antes de su finalización, que ha sido lo ocurrido en el caso analizado.

TERCERO.- De la valoración probatoria expresada se desprende la naturaleza controvertida y carente de certeza de la deuda por la que los datos de CORREDURÍA DE SEGUROS EL RIPOLLES,S.L. fue incluida en el fichero de morosos de ASNEF, tal y como entiende la sentencia apelada.

Y la conducta de la demandada infringe lo dispuesto en el art 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, el cual establece:

Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada 'y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.'(anulado lo consignado en negrita)

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

No existiendo una deuda líquida, vencida y exigible, en contra de lo que mantiene el recurso en base a una valoración probatoria que la Sala no ha compartido, no cabe duda de que se ha vulnerado el precepto relacionado, con independencia de que se procediera a informar de la inclusión al interesado conforme a las previsiones del art 39 del citado RD 1720/2007

Y ha de coincidir este tribunal con el criterio del órgano 'a quo' al calificar la actuación de la demandada 'QDQ Media' como no conforme con la normativa citada y absolutamente desproporcionada, pues tratándose de una deuda controvertida, que a la postre se ha demostrado irreal, procedió a comunicar los datos de la mercantil demandante al Registro ASNEF, para que fuera incorporada a su fichero de morosos, utilizando esa cesión como medida para imponer su criterio frente a la firmeza legítima de la cliente disconforme, adoptando de este modo una medida de presión y autocomposición, en vez de acudir a la vía jurisdiccional para obtener la oportuna tutela judicial.

Ni la anulación parcial del art 38.1 a) del Real Decreto 1720/2007, por Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que solo declara nulo el último inciso del art 38.1 a), donde dice ' y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.'

Ni el art 4.3 de la La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que exige la exactitud de los datos, su veracidad y puesta al día, afectan a la decisión de primera instancia, la cual incide en la condición de deuda cierta, vencida y exigible, que se exige para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado,desvirtúan los argumentos de la sentencia apelada, a los que se remite este tribunal por todo lo hasta aquí razonado en la presente resolución.

CUARTO.- Tanto en lo que se refiere al derecho al honor de las personas jurídicas de naturaleza privada, ya reconocido de manera expresa por el Tribunal Constitucional en STC 135/1995, Sala 2ª, de 29/09/1995, reiterándolo en otras posteriores, como la de 28 de mayo de 2014 y otras muchas de innecesaria referencia por venir recogida su doctrina en la sentencia de primera instancia.

Como en la aplicación del art 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que considera intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de la misma, entre otras, la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, a la conducta de la entidad demandada, que al propiciar la inclusión de datos de la mercantil demandante en el fichero de impagados, donde se hace constar que ésta adeuda una cantidad, ello implica, además de comprometer su acceso a instrumentos de crédito, una lesión a su reputación, un perjuicio a su fama y un atentado a su dignidad.

De ahí que este tribunal haya de compartir el criterio del órgano 'a quo' haciéndose eco de la jurisprudencia en la materia, incide en que la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada para obtener el cobro de la sumas que supuesto acreedor estime pertinentes, apoyándose en el miedo al descrédito personal, el menoscabo del prestigio profesional y la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con esta práctica los gastos que comportaría el promover un procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que motivan la incorporación al fichero de impagados.

Puesto que la inclusión indebida de una persona en el registro de morosos no concurriendo veracidad (cual es el caso), constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, en los términos de la L.O. 1/1982, por ser una imputación que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación, debe ser objeto de indemnización, según se desprende de las SSTS de 05/07/2004, 24/04/2009, 06/03/2013, entre otras.

Y la práctica empresarial de este sistema, exige una correcta utilización, de manera que si se no se usa así, como ocurre en el caso examinado, resulta abusiva y arbitraria, con el correspondiente efecto indemnizatorio, respecto del cual este tribunal suscribe los acertados razonamientos vertidos por el órgano 'a quo', que apoyados en concreta jurisprudencia, no han sido desvirtuados por los razonamientos del recurso, cuya extrema subjetividad y propensión a la preferencia de sus intereses, lo hacen no merecedor de acogimiento en ninguno de sus extremos.

QUINTO.- La alegación de indefensión que constituye el último motivo de apelación, por infracción del art 24 de la Constitución , debe ser igualmente rechazado, porque el sometimiento de la cuestión controvertida en todas sus facetas, a la resolución de los tribunales de justicia, con plena garantía del derecho de defensa reconocido constitucionalmente, enerva el reproche genérico de indefensión que supone la vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución, art 24.1 , sin que se identifique el concreto hecho o circunstancia que lo hubiera producido, más allá de que no se le haya dado la razón en el procedimiento.

Como sostiene la STS de 3 de julio de 2008 , estableciendo doctrina reiterada por otras innumerables:'La tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución , tiende a evitar que se produzca indefensión, y este concepto jurídico-constitucional se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa que, si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho a intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales ha de suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como el derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible que se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante la apertura del adecuado proceso o la realización dentro del mismo de las adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulta gravemente las actividades antes dichas, Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de abril y 11 de junio de 1984, citadas en la de esta Sala de 9 de diciembre de 1987 ( Sentencia de 18 de octubre de 1988 ).'

Luego no hay indefensión cuando no se ha privado en modo alguno a la parte del uso de los medios procesales para impetrar la protección a su situación jurídica. Situación que es la concurrente en el presente caso, por lo que debe ser desestimado este último motivo de apelación.

SEXTO.- El rechazo del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de al costas de esta instancia, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª EVA MORER CABRÉ, en nombre y representación de QDQ MEDIA SAU contra la sentencia de fecha 17/06/2019 recurrida en los autos de Procedimiento Ordinario nº 559/2017 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ripoll, de los que el presente rollo dimana, confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo al concurrir la causa prevista en el apartado primero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.