Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 452/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00021/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2018 0003661
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000596 /2018
Recurrente: Lucas
Procurador: ALICIA ROS HERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Asunción
Procurador: JOSEFA GARCERAN MARTINEZ
Abogado: MARIA INMACULADA SANCHEZ JIMENEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 452/2019
JUICIO DE DIVORCIO Nº 596/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 21
Iltmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
Don Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 596/2018 -
Rollo 452/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de
San Javier, a instancia de Don Lucas , representado por la Procuradora Sra. Ros Hernández y asistida por la
Letrada Sra. Franco Sánchez, contra Doña Asunción , representada por la Procuradora Sra. Garcerán Martínez
y asistida por la Letrada Sra. Sánchez Jiménez. En esta alzada actúan como apelante el demandante y como
apelada la demandada. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 596/2018, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Lucas , contra DOÑA Asunción , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) Pensión de alimentos: El progenitor abonará a favor de sus hijos mayores de edad, en concepto de pensión de alimentos, la cuantía de 150 euros, para cada uno de ellos. Esta cantidad se abonará por el padre en una cuenta corriente bancaria que a tal efecto se designe por los hijos. El ingreso de la pensión de alimentos se efectuará por el progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados y se actualizará anualmente según la variación porcentual que experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya. Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por los progenitores, teniendo tal consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico (dentistas, ópticos y protésicos) y demás de carácter extraordinario, siempre que exista consentimiento de los cónyuges. No tienen la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula, libros, uniforme, comedor y material escolar, sin perjuicio de lo establecido en cuanto a la obligación del padre de hacer frente a los mismos con carácter exclusivo. 2º) Uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 NUM000 , de Torre Pacheco: Se atribuye a la Sra. Asunción . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.'.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Dª Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Lucas , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 452/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y falto.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, se alza el marido cuestionando únicamente dos puntos: la pensión alimenticia de 150 € en favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, que pretende que sea asumida por los dos progenitores, y la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, que solicita sea atribuido a él.



SEGUNDO. - En cuanto al primer punto, el apelante va contra sus propios actos. En el convenio firmado y no ratificado judicialmente se establecía que la pensión en la cuantía citada debía de ser satisfecha por el padre.

En la demanda se venía a mantener que debería ser abonada por el progenitor con el que no convivieran (se utilizaba impropiamente la expresión custodia). En el juicio, al mismo tiempo que la defensa del actor ponía en conocimiento de la juzgadora que el hijo había comenzado a trabajar, mostraba su disposición a seguir abonando la pensión relativa a dicho hijo, dejándola a criterio del juzgado (punto este del trabajo que no ha sido objeto del recurso). Siendo indiscutido que desde que se rompió la convivencia los hijos vienen conviviendo con la madre, no se ha acreditado que se trate de una situación no querida por ellos, algo que no se alega en la demanda, ni tampoco exactamente en el juicio (en el que se viene a sugerir, durante el interrogatorio del marido, que los hijos quieren seguir en la vivienda resultándoles indiferente el progenitor que permanezca en la misma) siendo una cuestión nueva en la apelación y algo que el apelante, de ser cierto, hubiera podido probar con suma facilidad mediante el testimonio de los hijos. Por tanto, partiendo de la situación actual de hijos que viven con la madre, que por tanto contribuye a sus alimentos mediante la atención directa, y la conformidad que había respecto a la cuantía de la pensión, procede confirmar lo acordado en la sentencia apelada.



TERCERO. - Respecto al segundo punto, se insiste mucho en el recurso en la convivencia de la esposa con una nueva pareja. En el escrito de oposición al recurso a se considera dicho extremo irrelevante. Ciertamente, no lo es, de acuerdo con la reciente jurisprudencia: la introducción estable de una tercera persona desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 -Pleno- y de 29 de octubre de 2019). Ahora bien, no consta acreditada esa pareja estable en la vivienda (hay una mera referencia en la demanda a su existencia sin relacionarla con la vivienda y en el interrogatorio de la esposa, en el que la juzgadora es muy restrictiva en la admisión de preguntas sobre dicho extremo, la demandada niega dicha pareja).

En cualquier caso, entendemos que las partes con sus pretensiones y la sentencia al acceder a una de ellas se equivocan al considerar que se puede atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges cuando, como ocurre en el supuesto enjuiciado, no hay hijos menores. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, declara que ' Esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida, al declarar el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Guadalupe de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC ... La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ). Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).' De acuerdo con esa doctrina, y con independencia de que el inmueble sea ganancial, como presume la resolución impugnada, su uso sólo puede ser atribuido temporalmente. Sentado esto, consideramos que atendidas las circunstancias y el interés más necesitado de protección está justificada la atribución, pero temporal, a la esposa: situación convenida inicialmente por los cónyuges no obstante los problemas de salud del esposo y desventajosa situación económica de la esposa, frente a la estabilidad laboral del marido. Por tanto, estimándose parcialmente el recurso, se restringirá la atribución a un periodo de dos años desde la presente .



CUARTO- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Lucas , contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de San Javier en el Juicio de Divorcio número 596/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de restringir la atribución que en la misma se hace del domicilio familiar a un periodo de dos años a partir de la presente y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en lo que resulta compatible con lo anterior; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/66/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.