Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 239/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000021/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 24 de enero de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 239/2018, derivado de los autos
de Procedimiento Ordinario nº 408/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela ; siendo
parte apelante, D. Rodrigo , representado por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido por el
Letrado D. Daniel Logroño Añón; parte apelada, Dª Gloria , representada por el Procurador D. Fernando Laseca
Arellano y asistido por el Letrado D. Vicente Tabuenca Jiménez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 408/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación de Rodrigo frente a Gloria y en consecuencia, estése a los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia.

Todo ello con imposición de costas al demandante, ex artículo 394.1 de la LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Rodrigo .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Gloria , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 239/2018, habiéndose señalado el día 16 de enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Rodrigo presentó el 27 de octubre de 2016, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Tudela, demanda de juicio ordinario contra Gloria , en reclamación de que se declare nulo el contrato de donación y se declare válida la cesión o entrega de la vivienda que designaba en Tudela, como dación en pago de deuda por los anteriores propietarios a favor de la sociedad de conquistas de los ex cónyuges, demandante y demandada, y subsidiariamente, que se declare la prescripción adquisitiva de la vivienda por parte del demandante y su ex esposa.

La Sra. Gloria compareció en tiempo y forma, contestando en el sentido de resistencia completa, por causas de fondo, pidiendo la desestimación íntegra de la demanda, con condena en costas al contrario, y formuló reconvención expresa solicitando la condena del demandante para que dejase libre, vacua, expedita y a disposición de la reconviniente la vivienda propiedad de la Sra. Gloria , con el apercibimiento de que si no lo hiciera así procedería el lanzamiento en el plazo establecido para ello.

El Sr. Rodrigo contestó dentro del plazo la demanda reconvencional, y opuso a las excepciones procesales de los artículos 416.4º y 5º LEC, de inadecuación del procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la reconvención y la tutela judicial pretendida en el suplico de la misma, así como la acumulación indebida de acciones.

En la audiencia previa se estimó la excepción procesal de inadecuación de procedimiento de la demanda reconvencional, acordándose, con base en el art. 423 en relación con el 419 LEC, el archivo de la misma, siguiéndose el procedimiento exclusivamente con los hechos alegados en la demanda y contestación a la demanda.

Celebrado el acto del juicio el 21 de septiembre de 2017, el Juzgado dictó sentencia de 20 de noviembre siguiente, íntegramente estimatoria, con imposición de costas a la parte demandante.

Ante la solicitud de complemento efectuada por el demandante, relativo a la omisión de pronunciamiento de las costas de la demanda reconvencional y de la fijación del importe de la indemnización recibida por el actor a raíz de su accidente, el Juzgado dictó auto de 19 de diciembre de 2017, denegatorio.

El demandante Sr. Romulo ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia, postulando la estimación de su pretensión principal, frente a lo que ha deducido su escrito de oposición la parte demandante.



SEGUNDO.- Fáctico Si se hace relación de hechos de la sentencia, aunque no hay una expresión de los declarados probados, pueden extraerse de los fundamentos de derecho, para quedar resumidos en los siguientes extremos: 1.- El demandante, Rodrigo y la demandada Gloria se casaron el 10 de diciembre de 1983, y en septiembre de 1990 el actor tuvo un accidente laboral in itinere, tras el cual se le reconoció la gran invalidez, por la que percibió una indemnización de la que se acreditan 2.500.000 pesetas.

2.- El padre de la demandada, Juan Pablo adquirió el 29 de abril de 1991 un terreno con una casa y corral, con el fin de derribar y construir otro edificio.

Sostiene la demanda que las partes entregaron a aquéllos en los siguiente meses todo el dinero de la indemnización del actor para construir la vivienda que iba a ser domicilio de los hoy litigantes, así como otras entregas periódicas de dinero.

3.- Juan Pablo , desde 1992 fue construyendo la casa de CALLE000 NUM000 de Tudela, y en 1994 el matrimonio de las partes empezó a residir en la planta NUM001 , pasando en 1998 a ocupar el piso NUM002 , en el que siguieron hasta ruptura matrimonial.

4.- Los padres de la demandada, Juan Pablo y Vanesa , otorgaron un contrato privado de donación el 30 de octubre de 1997, por el que donaban la vivienda, al demandante y su esposa, el cual nunca se elevó a escritura pública.

5.- En el auto de medidas provisionales del proceso de divorcio de las partes, de 6 de marzo de 2015, dijo en el razonamiento jurídico segundo, que: 'Asimismo el demandado afirma y la actora reconoce que la indemnización que percibió por el accidente que sufrió en septiembre de 1990 se la entregó a su suegro'.

Repasando el recurso de apelación en lo que el recurrente critica la valoración de la prueba, que es en lo único que respecto del fáctico puede la Sala revisar, dado que no es la apelación un nuevo juicio, y despojando el recurso de lo que, bajo dicha apariencia de combatir aspectos fácticos, son valoraciones o cuestiones jurídicas, y de lo que es intrascendente para resolverlo, incluye una censura del relato judicial que, a la vez, supone que la sentencia aquejaba la ausencia de un pronunciamiento expresamente pedido, (se solicitó el complemento sin éxito, y se reprodujo el argumento en el recurso de apelación).

El dato del importe de la indemnización total percibida por el Sr. Rodrigo no es una petición que debiera resolver el Juzgado sino un hecho alegado y no expresamente incontrovertido. Por consiguiente, no tiene qué ver con un déficit de congruencia de la sentencia dictada, y ni siquiera con el de exhaustividad, dado que la sentencia asevera en pág. 7 '...se acredita, exclusivamente, una indemnización de dos millones quinientas mil pesetas (documento número 3 de la demanda, folios 12 reverso a 14)', con lo que no hay ausencia de valoración sino valoración con la que se muestra desacuerdo en la segunda instancia.

Lo cierto es que se debe tener por acreditado que las partes, entonces matrimonio, percibieron por el accidente del actor 2.500.000 pesetas del seguro colectivo de la empresa en la que prestaba servicios el día del accidente el Sr. Rodrigo , y otros otras 2.025.000 pesetas de la compañía aseguradora Caudal, en total las 4.525.000 pesetas que mantiene la demanda. Y ello está documentado no solo en el documento núm. 3 acompañado con la demanda, sino con los documentos adicionales aportados a la audiencia previa. Y se corrobora por la demandada, cuando la Sra. Gloria , admite que entregó alguna cantidad a su padre para la edificación litigiosa, y a pesar de que declaró que no existía intención, al firmar la donación, de compensar las cantidades entregadas, en su interrogatorio, al minuto 12:39 de la grabación audiovisual afirma que 'sí que es cierto que se percibieron los 4.525.000,00 Pts, no lo es que ese dinero se destinó a entregarlo a su padre'.

Es verdad, como alega la oposición de la demandada, que este hecho histórico por sí solo no tiene vigor para alterar el fallo apelado, puesto que no depende del importe de la cifra entregada a los padres de la Sra.

Gloria de la indemnización cobrada por el yerno Sr. Rodrigo , y tampoco se mantiene por la demanda que tal indemnización nutriera toda la entrega.

Por lo demás, los otros dos datos fundamentales que la sentencia no estima probados, y que el recurso, criticando la valoración judicial de la prueba, pretende de modo adverso que accedan al relato probado, son la entrega de la cantidad de indemnización por el demandante a sus suegros con la finalidad de la construcción para el matrimonio de Rodrigo y Gloria de la vivienda del piso primero (i); y la voluntad de Juan Pablo y Vanesa de dar en pago del dinero entregado dicha vivienda al actor y a la demandada, encubriéndolo mediante una donación en documento privado (ii).

Hay una discrepancia de menor entidad, puesto que se enlaza con la pretensión subsidiaria de prescripción adquisitiva, que no se mantiene en segunda instancia, relativa a la fecha en que entraron a vivir en el piso las partes, y está admitido por la demandada en su interrogatorio que fue en 1998, por mucho que el empadronamiento en el piso NUM002 se documenta en 2008, o que antes de construido el piso NUM002 , la pareja de demandante y demandada entraran a vivir en la planta baja.

Lo primero, la entrega de dinero y su finalidad, se quiere obtener acreditado del mismo reconocimiento de la contestación de la demanda (hecho séptimo), al admitir que determinadas cantidades de la indemnización fueron entregadas a Juan Pablo en 1992 con la finalidad de colaborar en el proyecto de edificación de la casa de CALLE000 , nº NUM000 , de cuyo piso NUM002 iban a ser usufructuarios el actor incapacitado y la demandada, su entonces esposa; y de las menciones de Gloria en el proceso antecedente de divorcio, y de las que deja rastro la motivación del auto de medidas provisionales. En cuanto a que el destino del piso NUM002 de la casa era servir de vivienda para el Sr. Rodrigo y la Sra. Gloria , dimana de la testifical del arquitecto que dirigió el proyecto de la construcción, Epifanio , quien por un lado, establece que en1992 se atacó a la estructura del edificio conforme a la primera licencia solicitada al Ayuntamiento y concedida por éste de 'planta NUM001 y planta NUM002 o piso NUM002 ' , de otro que reconoce que recibió indicaciones a fin de que, al realizar el Proyecto tuvo en cuenta la situación de gran invalidez del Sr. Rodrigo , y en fin, declaró que Juan Pablo había recibido ayuda en la cimentación de la obra, puesto que urgía la cimentación, al necesitar el matrimonio de las partes la planta baja para vivir mientras se edificaba y construía el piso primero.

Lo cierto es que la contestación afirma que en el proceso de divorcio se declaró por la Sra. Gloria la entrega con destino a la construcción, con la idea de que el piso NUM002 fuera usufructuado por actor y demandada. Y entonces, ha de tenerse por probado lo que se ha sostenido en procesos civiles previos entre las partes, al margen de que no desplieguen un efecto de cosa juzgada positiva, y ni siquiera pertenezcan las manifestaciones de la Sra. Gloria a la ratio decidendi de las invocadas resoluciones judiciales.

Ahora bien, ni hay una determinación directa de las cantidades entregadas precisamente, ni sobre que toda la indemnización se destinara a estas entregas, ni tampoco que la intención haya sido, aparte de que ocuparan los que ahora contienden el piso NUM002 , la transmisión de la propiedad a los mismos. La demandada dice que las entregas eran sin contraprestación.

En cuanto al segundo hecho relevante, del consentimiento simulado de una dación en pago en la donación de 1997, efectivamente tiene que proceder, por las circunstancias del tiempo, falta de documentos fehacientes, y relaciones de confianza en la familia, de una prueba indirecta o indiciaria, según señala el recurso de apelación.

Lo que ocurre es que los indicios que enumera el apelante no conducen a la conclusión 'razonable con arreglo al orden normal de las cosas' - parafraseando el recurso- de que la donación en documento privado de 1997 encubra una dación en pago.

En primer lugar, la acreditación de que la vivienda era para el matrimonio, no conlleva que se fuera a dar, en contraprestación a unas entregas de dinero realizadas de la indemnización del Sr. Rodrigo .

Por ello, es neutral en dicha línea, que coincidieran temporalmente el cobro de la indemnización en 1991, que su importe fuera de 4.525.000 ptas, y que el Sr. Rodrigo quisiera colaborar con la construcción que iniciara Juan Pablo en 1992-1993, en la finca que había comprado, puesto que fueran a ocupar dicho piso.

Hubo testigos en el acto de juicio, el hermano del actor, Romulo , Rubén , y el Sr. Silvio , que participaron en los trabajos de cimentación de la obra del piso NUM002 , y que lo hicieron porque esa casa era para Rodrigo (el actor). Pero el testigo Sr. Epifanio declaró que dudaba de dicha participación, dado que fue una obra personal de Juan Pablo , quien ejecutó prácticamente todo, fuera de la indicada cimentación, y los motivos de los testigos se corresponden con opiniones subjetivas, sin que la ciencia de su razón sean expresiones confesadas por Juan Pablo , y por demás que el ser una vivienda para el matrimonio no necesariamente significa que fuera a hacerles propietarios el dueño de la casa y terreno.

Por lo antedicho, el que Rodrigo y Gloria , junto con su hijo, fueran ya en el año 1993 a una parte acotada de la bajera, mientras esperaban a la edificación de la planta NUM002 , mientras se cimentaba otra parte de la planta NUM001 , y luego, finalizado el piso NUM002 , el matrimonio, con el hijo de ambos, pasan de alojarse en dicho piso en 1998, lo mismo que la adaptación del piso NUM002 a la situación de gran invalidez del demandante, que se mueve en silla de ruedas, con anchura de puertas en la cocina, baño y pasillos, así como acceso a la vivienda por la calle Buñuel, a nivel de planta primera, y no por la puerta principal, CALLE000 , no nos conduce a que se produjera una relación entre las entregas de dinero y una contraprestación que signifique la dación.

Las posibilidades lógicas son distintas, como que las entregas fueran un débito que nunca se reclamó, y el uso del piso fuera el arrendamiento, usufructo o derecho de habitación, o que se tratara de un clásico comodato, sin conexión con aquel débito.

No hay un entrecruzamiento de distintos indicios desde el que la única resultancia lógica consista en que, ya en 1997, cuando se firma la donación del piso NUM002 de la casa de CALLE000 , se estuviera encubriendo una dación del piso en pago de las cantidades de indemnización entregadas en el año 1992 por el demandante a sus suegros.

Bien puede asumirse que un contrato de dación en pago supone el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, mientras que una donación tributa entre parientes conforme al Impuesto de Sucesiones, pero para inscribir una adquisición, previamente debiera inscribirse la declaración de obra nueva en el Registro de la Propiedad, es indiferente que el título sea lucrativo u oneroso, y no es directamente obstáculo para que el negocio se instrumente en documento público, resulte asentable en el momento, o haya de dejarse para más tarde.

El contraindicio más poderoso, precisamente es que se hiciera una donación en documento privado, estando muy vulgarizado que en Derecho navarro y general, no vale, cuando es de un inmueble. Y el que los donantes no hicieran escritura de obra nueva ni constitución de propiedad horizontal, lejos de ser indicio de una voluntad de transmitir la propiedad de la vivienda, es de lo contrario, esto es, que dejaran sin una eficaz resolución el tema de la titularidad de la misma. Ello, cuando la obra ya estuvo completamente acabada para 2006, sin que tampoco en diez años se evidencie ningún avance en la documentación o eficacia de una titularidad real de los supuestos donatarios (el documento privado de donación previó la elevación a público del contrato para el momento de declaración de obra nueva y propiedad horizontal -estipulación 4ª-).

Esta es la decantación de hechos en la revisión de segunda instancia, en un asunto en que las quaestiones facti deciden la suerte final del recurso de apelación

TERCERO.- Congruencia de la sentencia respecto de resolución procesal en la audiencia previa El recurso de apelación sostiene que la sentencia apelada omite el pronunciamiento de las costas de la demanda reconvencional, lo que, junto con la otra omisión (sobre el importe de la indemnización obtenida por el demandante por su gran invalidez) aqueja a la misma de incongruencia omisiva o infra petita.

El recurrente intentó el complemento de la sentencia en los citados puntos conforme art. 215 LEC, cosechando fracaso con el auto del Juzgado de 19 de diciembre de 2017, por lo que tiene habilitada la segunda instancia para denunciar ese vicio procesal.

El argumento expreso para no admitir el complemento reside en que se inadmitió en el trámite de la audiencia previa, al estimarse la inadecuación de procedimiento alegada por la parte demandada reconviniente ( art. 423 LEC), y por lo tanto, ya no fue la reconvención objeto de la sentencia, antes de la fase de determinación de los hechos controvertidos.

Puede decirse que, tanto la juzgadora a quo como el recurrente tienen su parte de razón.

Por supuesto, la sentencia no padece incongruencia, puesto que, aparte de que reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 10 de mayo de 2000, 24 de enero de 2001 y 26 de febrero de 2001, entre otras muchas) señala que las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda, no pueden incurrir en incongruencia, salvo que alteren la causa de pedir o aprecien una excepción no alegada, porque dan respuesta, aunque negativa a todas las cuestiones planteadas; el pronunciamiento sobre las costas procesales es de corte legal, incluso ex officio iudicis. La omisión de un pronunciamiento sobre las costas de la reconvención nunca convierte en incongruente una sentencia, sino que autoriza eventualmente al complemento, en primera instancia o en vía de recurso de apelación.

El archivo de la reconvención por inadecuación de procedimiento fue resuelto en firme en la audiencia en previa, por lo que es cierto que ya no pertenece al objeto que se enjuiciaba, acerca del que se practicó prueba en el acto del juicio, y que debía resolverse en la sentencia.

Sin embargo, se sobreseyó el proceso acumulado reconvencional, y no fue una inadmisión, puesto que la reconvención fue admitida, se contestó por el demandante, y en la fase de depuración procesal se detectó faltarle presupuestos para conocerse y ser resuelta en cuanto al fondo.

En principio fue una resolución oral, pero juzgador podía, con carácter facultativo, resolver la cuestión mediante auto cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconsejara ( art. 423.2 LEC), y las partes podían legítimamente confiar en que se dictara resolución escrita, que es la que debiera fijar el puntos de las costas y anunciar los recursos posibles, dado que en la audiencia previa no se hizo una cosa ni la otra.

Por ello, si no ha habido ese auto escrito, y la sentencia no se ha pronunciado tampoco, tendría que haberse admitido el complemento, que sería de la resolución de sobreseimiento de la reconvención, y entonces, condenar en costas a la parte reconviniente por el principio objetivo del vencimiento de art. 394.1 LEC, como no se ha efectuado.

Razón por la que estimar la revocación en este punto de la sentencia y el auto de 19 de diciembre de 2018, y corregir, así, la falta de pronunciamiento en costas, en la inteligencia de que la condena en costas al demandante del fallo recurrido se refiere, como es obvio, al proceso de la pretensión actora.



CUARTO.- Donación inmobiliaria en documento privado que se alega simular una dación en pago El recurrente mantiene en segunda instancia su pretensión principal, conforme a la acción para que se declare que el contrato privado de donación de 1997 era un negocio jurídico simulado, sin causa y, por tanto nulo, que encubría un negocio jurídico verdadero, eficaz y con causa, de dación en pago de la deuda por las cantidades entregadas en 1992 para construir la casa cuyo piso se daba a los ex cónyuges Rodrigo y Gloria .

Así, es cierto que desenvolver la nulidad de la donación por la invalidez que deriva del déficit de forma esencial, carece de sentido, puesto que el suplico de la demanda precisamente se base en la nulidad del negocio jurídico de donación.

Ahora bien, la nulidad de la donación se pide en la demanda por motivo diverso del motivo por la que la sentencia apelada la considera nula, ya que se pide por simulación, y expresamente se mantiene que es un negocio sin causa, aunque disimula una dación en pago, mientras que la sentencia apelada considera nula la donación por falta de forma ad solemnitatem que exige la ley 161 a) FN, conforme a la jurisprudencia vertida sobre su homólogo art. 633 CCiv, en tanto que la donación no se realizó en escritura pública.

Conforme a la ley 488 pfo.2º FN 'las obligaciones nacidas de convenio exigen la concurrencia de consentimiento libremente expresado, objeto cierto y justa causa', requisitos de consentimiento, objeto y causa del art. 1261 CCiv, y por lo tanto, para el recurrente la donación es nula por falta de causa, mientras que para la sentencia recurrida lo es por falta de forma, específica y esencial para la donación, de manera que el consentimiento, objeto y causa tienen que concurrir documentados en escritura pública.

Ocurre que, según lo que pretende la demanda, no faltaría causa al negocio sino que, al tratarse de una simulación relativa, falta la causa de liberalidad pura de una simple donación, pero hay otro negocio válido encubierto con su causa onerosa, que es una dación en pago, prevista en Ley 495 FN.

Decía la STS de 8 de julio de 1999 '...la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, entre ellas, la de 29 de noviembre de 1989 : ' se expuso, entre otras, en Sentencia de 18 de julio de 1989 , calificada la simulación de total o absoluta, la llamada -'simulatio nuda'-, la misma por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad (la cual como es sabido, al no estar específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil, ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de voluntad-, la subsume como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276, y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -'qui debetur aut qui pactetur'- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado), ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado...'. La STS de 8 de febrero de 1996 ya había sentado: '...Tiene declarado esta Sala (Sentencias 23 de septiembre de 1990 y 16 de septiembre de 1991 ) que 'la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público', y en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 30 de septiembre de 1989 , al decir que 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, -doctrina superada por la afectante a la causa- que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer...)'.

La hipótesis de la pretensión actora es la de una simulación relativa, una discrepancia en las declaraciones de voluntad, en la que la aparente (donación de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 - NUM002 ) encubre o disimula otra verdadera y lícita (dación en pago de la vivienda), existiendo un negocio con su causa, onerosa, que no es el simulado, de causa lucrativa, entre las mismas partes, los Sres. Gloria y Vanesa , como donantes que disimulan solventes, y los Sra/es. Rodrigo y Gloria , como donatarios que disimulan accipientes.

Podría plantearse si cabe que una donación nula por falta de formalidad, al constar en documento privado, y no tener validez, puede simular una dación en pago válida, como al contrario se ha concluido, en los supuestos más abundantes de cara a la sucesión hereditaria, que una compraventa en documento privado simulada no puede encubrir una donación válida. La cuestión acerca de la validez de las donaciones disimuladas de inmuebles bajo contratos de compraventa en documento privado fue zanjada por la Sala I TS, declarando la nulidad del contrato de compraventa que no puede dar cobijo a una donación disimulada válida, ni en la forma de remuneratoria, puesto que el art. 633 CCiv, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, en STS Pleno de 11 de enero de 2007 (reiterada en SSTS 238/2008, de 18 de marzo, 317/2008, de 5 de mayo, 826/2009, de 21 de diciembre, 25/2010, de 3 de enero, u 824/2011, de 15 de noviembre).

Aunque parece que si la causa de un consentimiento en documento privado no vale para la donación podría valer para una dación en pago, que no tiene presupuesto esencial de forma solemne.

En cualquier caso, lo que acontece en el caso es que, a la luz de lo probado que, con las correcciones valorativas introducidas por el Tribunal, incluyen una entrega de dinero de cuantía indeterminada dentro de un monto disponible de 4.525.000 euros en 1992 para colaborar en los costes de la obra que acometía Juan Pablo en la finca que compró (nadie discute que pagara su precio y se hiciera dueño), consistente en el derribo de una casa y construcción de otra nueva, con la vocación de que el piso NUM002 de la nueva casa fuera disfrutada por quienes entregaron el dinero, la hija del Sr. Juan Pablo y su esposo, el demandante Rodrigo , no están probados los elementos de una donación en pago disimulada.

Prescindiendo de la categorización de la datio in solutum navarra, que más tiene de negocio real, que de contrato consensual del pago mediante cesión de bienes de art. 1.175 CCiv, sus requisitos constitutivos siempre son tres: 1º) la existencia de una obligación previa; 2º) el consentimiento del acreedor; y 3º) la entrega al acreedor de un objeto distinto del debido ( aliud pro alio) con efectos solutorios.

Y en el asunto no se prueba la existencia de la obligación previa, con lo que la dación encubierta queda sin justificación, y el Sr. Rodrigo no es acreedor. No consta acreditada la cuantía a que ascendía un supuesto crédito líquido que sirviera de contraprestación a la entrega o adjudicación que se dice hecha con finalidad de extinguir aquél, pero ni siquiera el crédito es preexistente, ya que no hay prueba de se hicieran entregas de dinero para ser devueltas en un plazo. De tal manera, que si la auténtica causa existente para una donación de hace veinte años, que todos saben que nada valía para transmitir el dominio de la vivienda, era que se trataba de compensar al recurrente por unas entregas que previamente había hecho a favor de su suegro, para que éste le devolviera el dinero, es acertada la sentencia de la instancia al concluir que bajo el manto de esa donación inmobiliaria nula no había una dación en pago.

Como se ha indicado en el fáctico, las posibilidades hipotéticas son variadas (comodato, donación remuneratoria,...), puesto que el demandante, con su ex esposa, hija del dueño del inmueble, ha habitado en éste desde 1994 hasta ahora, sin que conste que haya pagado otra cosa que aquellas entregas de dinero de 1992, cuyo importe exacto se desconoce. Y al igual que en las compraventas encubiertas o disimuladas, al presumir el art. 1.277 CCiv la existencia en todos los contratos de la causa, y que esta es lícita, tiene declarado la jurisprudencia de la Sala I TS (por todas, STS de 28 de julio de 1998) que corresponde al comprador la carga de la prueba del hecho positivo del pago del precio, sin el cual carece de causa entendida esta en sentido objetivo que se deriva del art. 1.274 CCiv, en un supuesto de dación en pago, debía el supuesto acreedor probar el elemento del crédito previo, como no ha efectuado.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación del Sr. Rodrigo , en cuanto a la pretensión principal de fondo.



QUINTO.- Costas Conforme a lo prevenido en el art. 394.1 LEC, ya se ha indicado que la costas de la reconvención deben imponerse a la parte demandada reconviniente, y mantener la condena en costas de la parte actora por haber sido vencida en su pretensión de fondo.

La estimación, aún muy parcial, del recurso de apelación, en punto a las costas de la reconvención, conlleva que ninguna de las partes haya de reembolsar las costas procesales del recurso ( art. 398.2 LEC).

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo , representado por el Procurador de los Tribunales PABLO ARREGUI SALINAS, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Tudela de 20 de noviembre de 2017, siendo parte recurrida Gloria , representada por el Procurador de los Tribunales FERNANDO LASECA ARELLANO.

SE COMPLEMENTA la sentencia recurrida, con condena a la parte demandada reconviniente al pago de las costas de la reconvención, sin modificación alguna de los pronunciamientos del fallo absolutorio en cuanto al fondo.

No se pronuncian las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal a los depósitos que se hayan podido constituir para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.