Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 396/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00021/2020
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0004157
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000614 /2018
Recurrente: BBVA, S.A, BBVA , BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, , ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-
MANGLANO
Abogado: , ,
Recurrido: Tomasa , Jesús Carlos , Jesús Carlos
Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ, MONICA QUIRCE GONZALEZ , MONICA QUIRCE GONZALEZ
Abogado: , LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 21/20
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En la ciudad de Palencia, a 30 de enero de dos mil veinte.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre
condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad provenientes del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el
mismo de fecha 8 de febrero de 2019, entre partes, de un lado, como apelante, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
S.A', representado por la Procuradora Doña Ana Campos Pérez-Manglano y defendido por la Letrada Doña
María Iglesias Luelmo, y de otra, como apelados, Doña Tomasa y D. Jesús Carlos ,representados por la
Procuradora D ª. Mónica Quirce González y defendido por el Letrado Don Luis Villarrubia Mediavilla, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Quirce González, en nombre y representación de DOÑA Tomasa Y D. Jesús Carlos , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA),y así: 1º.-DECLARO la nulidad parcial de la estipulación TERCERA BIS, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, firmada entre las partes el día 15 de noviembre de 2005, teniendo por nula y por no puesta la estipulación donde se establece una cláusula suelo del 2,25% .2º.-CONDENO a la entidad demandada a pasar por tal declaración.

3º.-CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades cobradas de mas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, cuya cantidad, a determinar en ejecución de sentencia, será la suma aritmética de todas las cantidades cobradas de mas mes a mes, como consecuencia de haber aplicado la cláusula suelo en aquellos meses en los cuales de no haberse aplicado, la cantidad a abonar hubiera sido menor, al aplicarse el tipo pactado. Debiendo el banco proceder al recálculo del capital pendiente tras la eliminación de la cláusula suelo y devolución de las cantidades abonadas, en su caso, de mas por el prestatario. Esta cantidad devengará los intereses que procedan conforme a lo dispuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO de la presente resolución.

4º.-DECLARO nula la estipulación QUINTA, en tanto en cuanto repercute en el consumidor la totalidad de los gastos y tributos derivados de la hipoteca .5º.-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades que correspondan por los siguientes conceptos y en la siguiente proporción: GASTOS NOTARIA: 50% GASTOS REGISTRO: 100& GESTORÍA: 50% GASTOS TASACIÓN: 100%Tales cantidades, a determinar en ejecución de sentencia, devengaran el interés legal que corresponda, conforme a lo dispuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO de la presente resolución.

6º.-CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas causadas''

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte actora, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada .



TERCERO.- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación acumulada a otra de reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se condene a la parte demandante al abono de las costas procesales causadas con el recurso.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico por parte del Juzgador de Primera Instancia por infracción de las normas y garantías procesales, toda vez que la parte actora no ha aportado junto a la demanda la factura o documento acreditativo de los gastos realizados y que ahora reclama; igualmente ,alega infracción del art.

394 de la LEC pues, pese a que no se ha estimado íntegramente la demanda, se han impuesto las costas de la instancia a la parte demandada.



SEGUNDO.- Que comenzando con la alegación de infracción de normas y garantías procesales por no aportarse los documentos en los que consten los pagos hechos por la apelada que aquí se reclaman ,decir que esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala ,entre otras, en la sentencia n º 336/2019 de 8 de octubre ,en el sentido de no estimar el recurso ,dándose por reproducido su argumentario a los efectos que aquí nos ocupan, Así, establece la referida sentencia : .... 'Pues bien, comenzando por esta último grupo de alegaciones, debemos concluir con que el recurso debe ser desestimado, y ello porque lo ha hecho la sentencia es establecer un sistema para determinar, por una mera operación aritmética, el valor de lo que la demandada debe abonar a la actora, conforme al art. 219 de la LEC y tal y como ha determinado esta Sala en diversas sentencias, entre otras, la nº 190/2019 de 6 de junio, que establecía que .... ' Tampoco se han incumplido los requisitos previstos en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No es cierto que este precepto exija que la reserva de liquidación se pida expresamente en la demanda, ni que prohíba en todo caso la reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior. El último inciso del apartado segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena .

Sobre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012, ha establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , al declarar: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. (...). La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011 ) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49; 2 de marzo de 2009, 95; 9 de diciembre de 2010, 777; 23 de diciembre de 2010, 879; 11 de octubre de 2011 EDJ, 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 EDJ 2009/165911; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC) no supone ninguna indefensión'.

En el caso de autos, la sentencia de la Audiencia Provincial estimó parcialmente la pretensión formulada contra Dª Elsa , al estimar en parte la acción pauliana ejercitada subsidiariamente, y le condenó a pagar a la demandante la suma correspondiente a la mitad de las primeras cincuenta y seis cuotas del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda familiar registrada a su nombre, cuyo importe se fijaría en ejecución de sentencia.

Se trata de una reserva de liquidación adecuada a la previsión del art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que es imprescindible acordarla si no quiere privarse a la parte actora de una cantidad a la que tiene derecho, y el importe líquido puede fijarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética, una multiplicación o una suma (según que los pagos de las cuotas del préstamo hayan sido o no constantes), con base en una documentación simple e indubitada como es la relativa al pago de las cuotas del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de una determinada vivienda.....' Respecto a la infracción del principio de carga de la prueba e incorrecta valoración de la misma, decir que se basa en que los actores no han aportado documento alguno en el que acrediten haber realizado los pagos que reclaman ,sin que , tras la sentencia, sea momento procesal adecuado para hacerlo; pues bien, no puede estimarse esta alegación ya que la demandante en ningún momento ha reclamado el pago de cantidad concreta alguna, por lo que no está obligada a aportar la documentación que justifique el pago; es más, su obligación de pago de los gastos viene recogida en la escritura de préstamo hipotecario y dicha escritura si que ha sido aportada.....'

TERCERO.- Que en lo relativo al pago de las costas procesales impuesto a la parte demandada , decir que ha sido igualmente resuelto tanto en la anteriormente mencionada sentencia, como en muchas otras de esta Sala y se ha hecho ,siempre ,en el sentido de decir que, el nuevo y obligado examen de las actuaciones por esta Sala, no revela el error denunciado en la sentencia recurrida, y ello es así porque tal y como dijo esta Audiencia en su reciente sentencia n º140/2018 de 11 de abril : .... 'Sin embargo, en lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: «53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) »61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada....' En otro orden de cosas, la sentencia n º 306/2017 de 29 de noviembre de esta misma Audiencia estableció .....

' Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta evidente que el recurso planteado no puede prosperar ya que, una vez decidido muy recientemente por esta Audiencia Provincial un asunto igual al que ahora es objeto de este procedimiento, no queda sino su aplicación también a este supuesto por coincidir todas las circunstancias concurrentes'.

Por último, decir que no es aplicable la sentencia nº 49/2019 de fecha 23 de enero del Pleno de la Sala de lo Civil del T. Supremo, toda vez que no nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, sino ante una estimación íntegra, pues se solicitaba en la demanda la nulidad de dos cláusulas contractuales y es lo que declara en la sentencia,

CUARTO.- Debe, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en el sentido indicado ,esto es, imponiendo las costas causadas en primera instancia a la parte demandada e imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente , conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', contra la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 euros ya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.