Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 791/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000791/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.21/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ D. JAVIER
ALMONACID LAMELAS
En Valencia, a diecisiete de enero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
nº 000058/2019, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS
CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Natividad representada por la Procuradora Dª. CARLA
RUBIO ALFONSO y defendida por el Letrado D. MANUEL BARRIOS SÁNCHEZ y de otra como demandado-
apelante, D. Cosme , representado por la Procuradora Dª. ALICIA BERNAT CONDOMINA y defendido por el
Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ BADENES, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ALMONACID LAMELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 17-04-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas respecto de la hija común menor de edad, Piedad : 1ª.- Se atribuye a la madre, Dª. Natividad , la guardia y custodia de la hija común menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre D. Cosme su hija menor: Una primera fase, hasta que la menor cumpla un año de edad, de todos los martes y jueves desde las 15.00 horas a 18.00 horas y sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 12.00 horas hasta las 17.00 horas. Una segunda fase, cuando la menor cumpla un año de edad, de martes y jueves desde las salida de la guardería (o en su defecto desde las 15.00 horas) hasta las 20.00 horas y sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 11.00 horas hasta las 20.00 horas. Una tercer fase, cuando la menor cumpla dos años, de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, fines de semanas alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas y mitad de vacaciones escolares de Navidad, fallas, Semana Santa-Pascua y verano (julio y agosto por quincenas), eligiendo el periodo, para el caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los impares. Las recogidas se efectuarán en el colegio por el progenitor cuando toque a la salida del mismo y en el resto de supuestos y la entrega en el domicilio materno por tercera persona para el caso de existir pena o medida que prohíba al padre aproximarse a la madre.

3ª.- D. Cosme , en concepto de pensión de alimentos para su hija menor, la suma de 250 euros mensuales, suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que al efecto designe la parte actora, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C. Los gastos extraordinarios necesarios de la menor (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social) se abonarán por ambos progenitores por partes iguales, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el consentimiento previo de ambos progenitores.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13-01-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representación procesal de D. Cosme interpuso recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer número 2 de Valencia el día 17 de abril de 2.019 en materia de guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo común.

Pide el apelante un régimen de guarda y custodia a su favor, compartida, o en su defecto un régimen de visitas más amplio, también pide una reducción de la pensión alimenticia a favor del hijo menor de 250 a 200 euros.



SEGUNDO.- Respecto de la custodia compartida debe decirse que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por el Tribunal Supremo y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, salvo que conste lo contrario.

Pero lo anterior no obsta para que si se acredita que la custodia individual es lo mejor para el hijo, deba adoptarse la misma y no la compartida, por cuanto que lo buscado por el Legislador, como no podía ser menos, es el beneficio del menor.

En el presente caso el apelante pide la custodia de la menor en atención a los hábitos tóxicos (consumo de drogas), que viene desarrollando la madre. Sin embargo, tal y como se reconoce en la sentencia de instancia no se ha probado que la madre sea consumidora habitual, no siendo suficiente a estos efectos las capturas de whatshapp aportadas. Pide la nulidad de la sentencia recurrida el apelante, en atención a que se denegó como diligencia final la solicitud de la práctica de un análisis toxicológico a fin de acreditar la condición de consumidora de drogas de la madre, sin embargo tal petición no puede prosperar, por cuanto para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito: 1º. La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario , no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º. Que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC nº. 48/1986, de 23 de abril ). Por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC nº. 18/1983, de 13 de diciembre , y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose, además, que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC nº. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo , y 34/1988, de 1 de marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC nº. 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC nº. 86/1986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC nº. 112/1989, de 19 de junio ).

3º. Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la Ley.

En este caso no se observa que se haya producido ninguna indefensión ni ninguna infracción procesal sustancial. El artículo 435.1 LEC señala que no se practicaran como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, siendo en este caso evidente que la prueba pudo proponerse antes, y además ni siquiera se ha solicitado su práctica en la apelación, por lo que no cabe la nulidad solicitada.

Resuelto lo anterior, y no observándose causa para no atribuir la guarda y custodia a la madre, hay que pronunciarse sobre la procedencia de la custodia compartida. La aplicación del artículo 92.7 del Código Civil impide la aplicación de dicho régimen, puesto que en el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer se están tramitando Diligencias previas 366/19 donde aparece investigado el progenitor y perjudicada la progenitora.

El apelante solicita un régimen de custodia compartida a partir de los 2 años para el caso de que no existiese condena, pero en su caso ello tendría que ser objeto de un futuro procedimiento de modificación de medidas que excede del ámbito del presente.

Respecto a las visitas establecidas en la sentencia recurrida se recurre el régimen establecido a partir de cumplir un año la menor hasta los 2 años, solicitándose pernocta, y semanas alternas en verano, y a partir de los 2 años que se mantuvieran las visitas de 2 tardes intersemanales. Sin embargo la Sala entiende que las visitas acordadas en atención a la escasa edad de la menor son las más adecuadas para su interés, que es el que debe prevalecer, estableciéndose un régimen progresivo en cada tramo de edad.



TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia debe decirse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto elartículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe.

Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 ).

Hay que tener en cuenta asimismo que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En el presente caso teniendo en cuenta lo anterior, que tanto el padre como la madre perciben unos ingresos según lo reconocido por ambos en torno a unos 900 euros mensuales, y las necesidades de la menor y gastos de la madre, teniendo especialmente en cuenta los gastos de alquiler de 600 euros, entendemos procedente la fijación de una pensión alimenticia de 230 euros.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso y la especialidad de la materiano procede hacer expresa imposición de las costas

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cosme contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Valencia el día 17 de abril de 2.019 y revocarla en el solo sentido de fijar la pensión de alimentos a abonar por D. Cosme en la cantidad de 230 euros, manteniéndola en todo lo demás.

Sin imposición de las costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.