Sentencia CIVIL Nº 21/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 172/2020 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03093-41-1-2018-0003151

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000172/2020

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000820/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE NOVELDA

Apelante/s: Argimiro

Procurador/es: CRISTINA PENADES PINILLA

Letrado/s: ESPERANZA PEÑALVER DIEZ

Apelado/s:BANCO SABADELL SA

Procurador/es: ELENA MEDINA CUADROS

Letrado/s: COVADONGA MIGUEL ANTEQUERA

Rollo de apelación nº 000172/2020.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE NOVELDA.

Procedimiento: Juicio Ordinario 820/18.

S E N T E N C I A Nº 000021/2021

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000172/2020, los autos de Juicio Ordinario 820/18, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE NOVELDA, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada Argimiro que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. CRISTINA PENADES PINILLA, y asistido por la Letrada Dª. ESPERANZA PEÑALVER DIEZ, y siendo parte apelada, la demandante BANCO SABADELL SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ELENA MEDINA CUADROS, y defendido por la Letrada Dª. COVADONGA MIGUEL ANTEQUERA.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE NOVELDA y en los autos de en fecha 30 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Medina Cuadros en nombre y representación de Banco Sabadell SA contra Argimiro representado/a por el Porcurador Sr/a. Serra Escolano, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad total de 9.516,62 euros, más el interés devengado de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, correspondiendo las costas procesales causadas a la parte demandada.'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Argimiro, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la representación procesal de BANCO SABADELL SA, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000172/2020.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2021, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Mª DOLORES LÓPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.-Impugna la parte demandada, Don Argimiro, la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por Banco Sabadell S.A. en la que reclamaba al demandado la suma de 9.516,62 euros derivados de la suscripción de una póliza de préstamo personal por importe de 11.000 euros de principal que se suscribió en fecha 28de abrilde 2016 para devolver el principal en 70 amortizaciones de 233,72 euros , el demando dejó de pagar cinco amortizaciones desde el 31de julio de 2017, dando por vencido anticipadamente el préstamo la entidad demandada en fecha 28 de diciembre de 2017.

El auto objeto de recurso , considera que la cláusula de vencimiento anticipado que contiene el contrato de fecha 28 de abril de 2016 que , permite a la entidad prestamista dar por vencido el préstamo por impago de una cuota de capital o intereses no es abusiva , al haber impagado el demandado más de tres cuotas, por lo que estima en su integridad la demanda interpuesta.

La parte demandada fundamenta su recurso en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado aplicada por la entidad bancaria , alegando que el incumplimiento en el pago de las amortizaciones no constituye un incumplimiento grave en relación al conjunto del contrato.

Analizando, pues, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado (estipulación 12de la póliza) y las consecuencias que deben derivarse, en su caso, de dicha declaración, comparte la Sala parcialmente los razonamientos de la parte apelante.

En orden a la resolución de la presente controversia conviene traer a colación los Acuerdos adoptados en unificación de criterios por la Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 29 de noviembre de 2019, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado en determinados préstamos, que en el particular que aquí nos interesa dice lo siguiente:

' Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en general.

Se debe considerar que una cláusula de vencimiento anticipado es nula cuando no puedan aplicarse a la misma los criterios del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

(...)

Por analogía deberán aplicarse estos mismos criterios a todo tipo de préstamos

(...)

Efectos del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en los procesos declarativos.

Hay que destacar que se parte siempre de que la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva

Préstamos personales sin garantía real.

(...)

Los efectos de la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado serían las siguientes:

En primer lugar, la STS de 11 de septiembre de 2019 Jurisprudencia en relación a las cláusulas abusivas en contratos con consumidores. se plantea esta cuestión en relación con el préstamo hipotecario y llega a la conclusión, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de que la cláusula de vencimiento anticipado es esencial para la subsistencia de ese tipo de contrato pero, no así, en el caso del préstamo sin garantía hipotecaria: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.'

En segundo lugar, al no ser esencial para la subsistencia del préstamo no es posible aplicar una norma supletoria del Derecho interno porque el efecto general de la nulidad de una cláusula contractual por abusividad es su nulidad de pleno derecho y tenerla por no puesta ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

En tercer lugar, este efecto se produce aunque la entidad prestamista no haya llegado a aplicar efectivamente la cláusula de vencimiento anticipado conforme a lo pactado en el contrato de préstamo y, así el ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 JCláusulas abusivas en contratos con consumidores. ) declara: '54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

En cuarto lugar, la conclusión no puede ser otra que la inaplicación de la cláusula nula sin que pueda sustituirse por una norma legal supletoria del Derecho nacional.

En quinto lugar, si la demanda no fundamenta su pretensión de condena únicamente en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado (inaplicable por abusiva), sino que también se basa en el incumplimiento de la obligación de pago por la parte prestataria, habrá que tener en cuenta la doctrina establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 .El préstamo en el que se concede un plazo al prestatario para su restitución es un contrato bilateral y cabe aplicar al mismo la facultad resolutoria. , la cual ha declarado que el préstamo en el que se concede un plazo al prestatario para su restitución es un contrato bilateral y cabe aplicar al mismo la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código civil Legislación citada que se aplica para el caso de incumplimiento grave de la obligación esencial.

En sexto lugar, cabría la aplicación del artículo 1.124 del Código civil Legislación citada que se aplica aunque la parte actora no haya invocado el referido precepto en su demanda, de conformidad con el principio 'da mihi factum, dabo tibi ius' reconocido en el artículo 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en la demanda se hiciera referencia a una situación de incumplimiento por parte del prestatario de su obligación de restituir el capital y pago de intereses.

En séptimo lugar, para calificar el incumplimiento como grave y fundamento de la resolución del préstamo habrá que estar a las cuotas del préstamo dejadas de abonar al tiempo de presentación de la demanda y aplicar analógicamente los parámetros establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En el caso de que concurran las circunstancias anteriores, procederá resolver el contrato de préstamo y acoger la pretensión de condena al pago de las cuotas vencidas y no satisfechas al tiempo de la demanda, así como la devolución del capital pendiente de vencimiento'.

Asimismo, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 463/2019, de 11 de septiembre.Cláusulas abusivas en contratos con consumidores., declara en el fundamento de derecho séptimo que ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'; y en el fundamento noveno que'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' .

Ahora bien, estos criterios deben ser interpretados a la luz de la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 101/20, de 12 de febrero.Incumplimiento de pago por el prestatario, en la que aborda por primera vez la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos personales .

Dicha resolución parte de las siguientes premisas:

De un lado, la doctrina general fijada por la Sala en relación con los préstamos hipotecarios, en sentencia 463/2019, 11 de septiembre .Cláusulas abusivas en contratos con consumidores., que estima que la previsión del vencimiento anticipado no es nula por sí misma, sino que la nulidad provendría de los términos en que fue redactada, pues para no ser abusiva debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, de forma que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva.

De otro que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato por lo que no resulta procedente la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor, pues si en los préstamos hipotecarios existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LECy 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Y, en tercer lugar, que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se haya aplicado en su literalidad y la entidad prestamista haya soportado un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la reiterada jurisprudencia del TJUE.

De tales premisas alcanza las siguientes conclusiones:

a- La controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo, pues en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

b- Como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demandada, más los intereses remuneratorios.

Tercero.- Consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Partiendo de estas premisas, y dado que la cláusula 12de la póliza de préstamo personal suscrita por las partes permite a Banco de Sabadell a considerar vencido anticipadamente el préstamo y hacer exigible la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la Parte Prestataria cuando esta no satisficiera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas, dicha cláusula debe reputarse nula, por no cumplir el presupuesto de la modulación de la gravedad del incumplimiento con el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ni permitir al deudor la satisfacción del crédito mediante una conducta diligente.

Asimismo, el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad contemplados en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyos parámetros se aplican a este supuesto analógicamente, ya que dentro de la primera mitad de la duración del préstamo se produjo una mora superior al tres por ciento de la cuantía del capital concedido,(en el caso analizado el incumplimiento fue del 10,6%)considerándose como tal el impago de cuotas vencidas y no satisfechas correspondientes a doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

En concreto, vino determinado por el impago de cinco cuotas(desde juliode 2017 hasta noviembre de 2017, ambos inclusive), siendo dado por vencido anticipadamente el préstamo en fecha 28 de diciembre de 2017.

Consecuentemente con dichos razonamientos, una vez declarado el carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado, lo que determina la inaplicación de la cláusula nula sin que pueda sustituirse por una norma legal supletoria del Derecho nacional, y al fundamentar la parte demandante la pretensión de condena tanto en la aplicación de la misma como en el incumplimiento de la obligación de pago por la parte prestataria , debe entenderse invocada en la demanda la aplicación del art. 1124 del Código Civil.

No obstante, como la pretensión de la parte actora se circunscribe a la condena al pago de la cantidad adeudada por el incumplimiento contractual, sin instar de manera principal, alternativa o subsidiaria la resolución del contrato de préstamo, debe entenderse que ha, inoptado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, de modo que, al igual que en el supuesto contemplado en la STS. 101/2020, incumplimiento de pago por el prestatario, procede condenar al demandado al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demandada, no a la devolución del capital pendiente de vencimiento.

En virtud de lo expuesto el recurso debe ser estimado parcialmente, debiendo ser declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado , condenando al demandado al pago de las cantidades adeudas a la fecha de interposición de la demanda.

Segundo.-Alega el recurrente la abusividad de la cláusula que fija el interés remuneratorio en un un tipo nominal del 10% y no en un 5% como se establece en la resolución apelada , incrementando en dos puntos para el interés de demora,considerándolo como usurario .

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre del 2015, dijo:

'Como punto de partida rige el principio de libertad para la fijación del interés remuneratorio ( artículo 315 del Código de ComercioLegislación citada CCo art. 315 ) desarrollado por la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios);

ii) No cabe controlar el carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, por cuanto dicho interés equivale al precio del servicio;

iii) es la Ley de Represión de la Usura la que opera como un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código CivilLegislación citada CC art. 1255 aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo;

iv) La jurisprudencia del TS ha interpretado la literalidad del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura en el sentido de que, para que un préstamo pueda considerarse usurario, basta que 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias

ii)

del caso', sin que sea preciso, además, 'que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales';

v) En cuanto al primer requisito legal (interés notablemente superior al normal del dinero), la comparación ha de hacerse entre la tasa anual equivalente (TAE, que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo) del préstamo en cuestión, y el interés 'normal del dinero', que no es el 'legal', sino con el 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia', que se puede determinar de acuerdo con las estadísticas que publica el Banco de España;

vi) El interés remuneratorio, a la vista de dicha comparativa, podría ser excesivo, pero lo relevante es que sea notablemente superior al normal del dinero (en el caso enjuiciado en la sentencia antedicha, el TS considera notablemente superior al normal del dinero un interés del 24,6% TAE, que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato);

vii) Respecto del segundo requisito legal para que el interés pueda ser calificado como usuario (que dicho interés sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'), es la entidad financiera la que debe justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés notablemente superior al normal, sin que necesariamente el riesgo de la operación (por ser menores las garantías concertadas) pueda justificar una elevación del tipo de interés cuando sea desproporcionado, sin perjuicio de que sí pudiera serlo cuando' el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo', puesto que entonces, la entidad que lo financia,' al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal';

viii) Cuando se den los dos requisitos indicados (interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado), se habrá producido una infracción del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura que acarreará la nulidad del préstamo, 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva', con la consecuencia ( artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura ) de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

Segundo.-De manera más reciente, el Tribunal Supremo ha incidido en el aspecto del interés superior al normal del dinero, señalando en Sentencia de 4 de marzo de 2020 que, 'para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.'

En el caso que ahora nos ocupa, a la vista de las condiciones particulares del préstamo que es de fecha 28 de abril de 2016en cuanto a los intereses remuneratorios se fijaron en la cantidad de 10% en concepto de interés nominal anual con un T.A.E. de 10,931%y analizando los índices oficiales referidos al año 2016para los créditos deduración superior a cinco años como es el que nos ocupa, el interés era del 9,04%, no cabe conceptuarlo como usurario ni como anormalmente alto, ni cabe afirmar que la actora no hubiera podido eludir este tipo de interés atendiendo las distintas ofertas del mercado bancario, a lo que debe añadirse que el Tribunal Supremo en muchas ocasiones no ha considerado como usurarios intereses similares a los que nos ocupan en la presente, y ello porque en cada supuesto hay que valorar las alegaciones de las partes y las circunstancias concurrentes siendo especialmente destacable que se trata de un préstamo sin ningún tipo de garantía, lo que evidentemente incrementa su riesgo; y por otro lado, como se ha señalado, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia, de forma que el interés será usurario cuando sea notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias concurrentes ( SST.S. 2-10-2001, 18-6-2012 o 25-11- 2015 ).

Tercero.-Solicita la parte apelante, la declaración de abusividad de la cláusula de gestión de reclamación de comisión de impagos por importe de 35 euros recogida en la cláusula segunda del contrato, reclamando por este concepto la entidad prestamista la suma de 175 euros como se recoge en el documento de certificación de saldo.

Al respecto de la referida cláusula,esta cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en el auto nº 344 de fecha 17 de diciembre de 2019 en el que se expuso:

La STS de 16 de octubre de 2019, considera abusiva la cláusula relativa al cobro de comisión de reclamación por posiciones deudoras, sobre la base de ' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).'

Esta sentencia argumenta la abusividad de la cláusula en cuestión, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Siendo la indeterminación de la comisión lo que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, señala que una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por último, entiende que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Por tanto, la cláusula segunda de la estipulaciones del contrato de préstamo , relativa a las comisiones dispone que 'En caso de demora igual o superior a 5 días naturales en el pago de las cuotas del presente préstamo, se devengará por la reclamación efectivamente realizada de cada cuota impagada a cargo del/de prestatario/os y a favor del Banco , una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas , cuyo importe se idica en el apartado correspondiente que, se percibirá con cargo a la cuenta del/de prestatario/os a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior. Entendemos que tal cláusula es abusiva, por los mismos argumentos citados.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Señor Sierra Escolano en representación de Don Argimiro contra la sentencia dictadapor el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la ciudad de Novelda en fecha 30 de diciembre de 2019 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCARdicha resolución y en su lugar dictar otra por la que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Señora Medina Cuadros en representación de Banco Sabadell S.A. contra Don Argimiro DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al referido demandado al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de la reclamación, con exclusión de la cantidad reclamada de 175 euros en concepto de posiciones deudoras. No se realiza declaración en relación a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.