Sentencia CIVIL Nº 21/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 401/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00021/2021

Modelo: N30090

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2018 0002268

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de BURGOS

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000126 /2018

Recurrente: Zaida, Leoncio , Zaida , Leoncio

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ , MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ , MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado: JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO, JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO , ,

Recurrido: María Esther, María Rosario , Eva María , María Rosario , María Esther , Eva María

Procurador: MARIA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ, MARIA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ , MARIA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ , , ,

Abogado: ANTONIO MATEOS GARCIA, ANTONIO MATEOS GARCIA , ANTONIO MATEOS GARCIA , , ,

SENTENCIA Nº 21

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO:Dª ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE ENERO DE DOS MIL VEINTIUNO.

En el Rollo de Apelación número 401 de 2.019 dimanante de Juicio Verbal nº 126/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2019, siendo parte, demandantes-apelantes: Dª Zaida y D. Leoncio, representados ante este Tribunal por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Higuero Lázaro; y como demandadas-apeladas Dª María Esther, Dª María Rosario y Dª Eva María, representados ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Claudia Villanueva Martínez y defendidos por el Letrado D. Antonio Mateos García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda la desestimación de la demanda presentada por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz en nombre y representación de D. ª Zaida y D Leoncio contra D. ª María Rosario, D. ª María Esther y D. ª Eva María, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte actora Dª Zaida y D. Leoncio, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 28 de enero de 2020 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Zaida y D. Leoncio, en su condición de propietarios de la casa sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Burgos, formularon demanda de Juicio Verbal frente a Dª María Rosario, Dª María Esther y Dª Eva María, solicitando se dictara sentencia por la que:

'1º.- Se declare que las demandadas vienen obligadas a restituir el estado de la cubierta del edificio nº NUM001 del CALLE000 de Burgos, a su estado anterior en cuanto a sus límites; debiendo realizar las acciones necesarias para que dicha cubierta, en su faldón posterior, no sobrepase su límite de propiedad y, por tanto, no sobrevuele la propiedad del edificio de CALLE000 nº NUM000; condenándoseles a estar y pasar por dicha declaración y a abonar cuantos gastos se le originen a la parte actora a consecuencia de la ejecución de las antedichas obras, ya se acometan directamente por las demandadas o por los propios demandantes.

2º.- Se declare que las demandadas, y en relación con el acondicionador de aire instalado en la pared del edificio de CALLE000 nº NUM001, deberán retirarlo de su ubicación actual, e instalarlo, en todo caso, en un lugar en el que no se precise, para su mantenimiento o sustitución, del acceso a través de la cubierta del edificio de CALLE000 nº NUM000; condenándoseles igualmente, a estar y pasar por dicha declaración y a abonar cuantos gastos se le originen a la parte actora a consecuencia de la ejecución de las antedichas obras, ya se acometan directamente por las demandadas o por los propios demandantes.'

Contra la sentencia de 1ª Instancia que desestima la demanda, interpone recurso de apelación la parte actora, solicitando su revocación y que se estime íntegramente su demanda.

Como motivos del recurso alega:

A).- En relación a la acción negativa de servidumbre de alero, a la primera de las peticiones de la demanda:

1).- Error en la valoración de la prueba por la Sentencia recurrida, en relación:

a) A la entidad de la obra ejecutada por la parte demandada en la vivienda del nº NUM001 de los CALLE000 en el año 2016, que sostiene conllevó la sustitución de vigas, estructura portante, cabios y aleros.

b) A la configuración y geometría de la cubierta realizada por los

demandados en la reforma 2016, sosteniendo la parte actora, con

base en el informe pericial del Sr. Benjamín, que fue modificada la

geometría de la anterior cubierta del edificio nº NUM000, concretamente,

'que modificaron la configuración del faldón trasero de su tejado,

pasando a ser rectangular -fotografías páginas 6 y 11 del informe

del perito judicial-, cuando, antes de ejecutarse las controvertidas

obras, dicho faldón no era de forma rectangular, sino que disponía

de menor anchura en su alero, que en su cumbrera'.

c).- Respecto a la afirmación de que ' la casa de los demandados

siempre tuvo alero'.

2).- Infracción de las reglas sobre carga de la prueba al exigir a la parte actora que sea esta la que cargue con la obligación de 'determinar con certeza las medidas del alero previo a la realización de las obras'.

3).- Que no puede considerarse acreditado el plazo de 20 años para considerar adquirida, por prescripción, la servidumbre de alero de tejado.

4).- Que, en todo caso, de existir servidumbre de alero, esta se habría visto agravada, haciéndola más onerosa, lo que supone vulneración del artículo 543 del Código Civil.

B).- En relación a la desestimación de la petición de retirada del acondicionador del aire instalado en la pared de la casa del nº NUM001, por precisar para su mantenimiento o para la sustitución, de acceso a través de la cubierta del de la casa nº NUM000 de la parte actora, alega el error en la valoración de la prueba por considerar que la sentencia recurrida que el mantenimiento del aparato del aire acondicionado se puede realizar sin utilizar o apoyarse en la cubierta del edificio de CALLE000 NUM000, y que, por lo tanto, la ubicación actual del aparato no causa perjuicios a la casa de la parte actora.

C).- En todo caso, se impugna la imposición de las costas, pues habiendo quedado acreditado que se ha agravado la invasión del vuelo sobre la finca de los actores, en ningún caso procedería la imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-La parte actora fundamenta la primera de las peticiones que formula, restitución del faldón posterior de la cubierta de la casa nº NUM001 del CALLE000 a su estado anterior, para que no sobrepase su límite de propiedad, y no sobrevuele el edificio del nº NUM000 de la misma calle, en la consideración de que la parte demandada, con ocasión de la obra de reforma y sustitución de la cubierta en el año 2016, construyeron un alero que sobrevuela la cubierta del edificio del nº NUM000, sobrepasando los límites de la propiedad de la parte actora.

Apoya su pretensión en el artículo 348 del Código Civil, que dispone que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; en el artículo 350 del mismo texto legal que dispone que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella; en la jurisprudencia que ha interpretado este artículo, citando la STS de 10 de diciembre de 1980, que decía ' el artículo 350 de nuestro Código Civil , al determinar la extensión objetiva del dominio en sentido vertical, de que el propietario de un terreno es dueño de su superficie -vuelo- y de lo que está debajo de ella, es de concluir, que la invasión del suelo ajeno no solamente se produce por traspasar los linderos del terreno por medio de una construcción que le afecta al igual que al subsuelo sino, igualmente y con igual fuerza al erigirse una construcción que invade el vuelo, al tener proyección sobre las facultades dominicales, como lo puede ser por voladizos, huecos con vistas rectas u oblicuas, terrazas con iguales posibilidades o con pasos o caminos por suelo ajeno, como accesos a la construcción y natural es, con la propia significación, alcance y efectos, que la de haber traspasado los linderos del terreno propio' y en la presunción de que la propiedad es libre, bastando al propietario que ejercita una acción negatoria de servidumbre, probar la propiedad de la cosa y la perturbación causada por el demandado ( SSTS de 24 de marzo de 2006, 13 de octubre de 2006), siendo el demandado que pretende la existencia de alguna limitación, el que tiene la carga de su prueba.

La parte demandada considera, por el contrario que ' Más que ante un problema de servidumbre y de la presunción de libertad de la propiedad, estamos en el caso de que la casa de los demandantes se ha construido debajo del alero de la casa de las demandadas, y resulta que ahora los demandantes solicitan que se quite todo el alero que está encima de su casa. Estamos pues ante una invasión de la finca de las demandadas con la casa de los demandantes, lo que tuvo lugar cuando se amplió esta casa'.

La sentencia recurrida, considera acreditado que en los años 90, existía una servidumbre de alero en favor de la casa nº NUM001 del CALLE000, adquirida por prescripción, cuya situación es prácticamente idéntica a la actual, que no ha quedado probado que desapareciera en el momento anterior a las obras, que no ha quedado determinado cuánto sobresalía el alero antes de la obra, estado al que supuestamente se debería retraer el nuevo, y en consecuencia desestima la petición relativa a los aleros.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

Se analizaran en primer lugar, los extremos que la parte actora apelante señala como valoraciones erróneas de la prueba de la sentencia recurrida.

1.- A tenor de la prueba pericial realizada por el perito de designación judicial Sr. Hilario, ninguna duda plantea que en la reforma de la vivienda nº NUM001 del CALLE000 que la parte demandada realiza en el año 2016, no solo se realizó lo reseñado por el arquitecto técnico que ejecuta la obra, D. Jacinto,que a instancia de los demandados, ejecutada la obra, emitió el informe de 7 de abril de 2017, ' colocado tarima, aislamiento y teja nuevos',no siendo tampoco cierto que 'la cubierta existente no cambia ni en geometría ni en volumen, una vez han finalizado los trabajos'.

El perito judicial, al folio 5 de su informe, manifiesta: ' Con respecto a la reforma de la cubierta del edificio de la CALLE000 nº NUM001, se ha podido comprobar que se ha sustituido por completo la cobertura, entarimado, tal y como refleja la memoria técnica valorada, pero también su estructura portante, cabios y aleros'; aportando a su informe fotos realizadas por el propio perito judicial, que así lo atestiguan.

Añade el perito judicial (folio 6 del Informe) que 'la disposición de las tejas ha variado, estando la totalidad de las hiladas del faldón trasero perpendiculares a la línea de fachada posterior'y ' Según la vista aérea se verifica que las hiladas son perpendiculares a la fachada, no existiendo ningún río de tejas con distinta anchura, lo que indica que ha aumentado ligeramente el vuelo del alero en el extremo'.

Al folio 11 del informe pericial judicial se manifiesta conforme con la conclusión alcanzada por el Sr. Benjamín en sus dictámenes, -que antes de la ejecución de las obras, en la cubierta del edificio de CALLE000 nº NUM001, las tejas de su faldón posterior estaban colocadas con un cambio de inclinación en la zona próxima al edificio de CALLE000 nº NUM000, no siendo paralelas debido a que el citado faldón posterior no era de forma rectangular, como es ahora, sino que disponía de menor anchura en su alero que en su cumbrera, por lo que las tejas iban encontrándose en la zona más estrecha del alero y distanciándose según se acercaban a la cumbrera, el faldón de cubierta no invadía la propiedad del edificio colindante de CALLE000 nº NUM000-; diciendo el perito judicial 'ya que queda acreditado que las hiladas de tejas antes de las obras no eran perpendiculares a la fachada posterior y en la actualidad sí lo son'.

Y a tal efecto, el perito judicial incluye en el folio11 de su informe una fotografía de la cubierta después de la reforma de 2016, en la que consta la indicación de '90º',y una fotografía al folio 12 del faldón de la cubierta antes de la reforma de 2016, en el que se señala 'ángulo mayor de 90º'.

La prueba obrante en las actuaciones ha acreditado los dos extremos afirmados por la parte actora, relativos al cambio de geometría de la cubierta y respecto a la entidad de las obras.

CUARTO.-En el informe pericial judicial se deja constancia de que ' Tanto las fotografías como la disposición de las hiladas de tejas de la cubierta, acreditan que en el alero de la cubierta de CALLE000 nº NUM001, sobrepasa la vertical en la zona próxima a la fachada trasera. El alero no invade la vertical en el resto de longitud, ya que existe un pequeño patio entre ambas viviendas.

Con respecto a la situación antes de la reforma únicamente disponemos de las fotografías.

Por la disposición de las tejas, y fotografías del alero de la fachada trasera, considero que su vuelo era menor que el actual.

No obstante parte del enrastrelado y las tejas laterales sí que sobrepasa ligeramente la vertical, no pudiendo realizar una medición exacta, ya que se ha restituido.'

Y se añade al folio 10 del informe pericial judicial ' El informe pericial de D. Benjamín indica 'que alero lateral de cubierta apenas sobresalía de la misma.'

Por tanto coincido que con anterioridad de la reforma, el alero de la cubierta tenía menos vuelo que actualmente, no siendo posible precisar la diferencia en centímetros entre ambos vuelos.'

Al folio 19 del informe, el perito judicial Sr. Hilario precisa: ' La cubierta de la vivienda de CALLE000 número NUM001, consta de dos faldones.

El faldón que vierte aguas a la fachada principal vuela sobre un patio propio y no se ha modificado su dimensión.

El faldón de la fachada trasera también volaba sobre el lateral, pero en la zona próxima a la fachada el vuelo era menor que el actual, aspecto que ya está detallado en los apartados previos del presente informe.'

A tenor del informe pericial judicial, ninguna duda cabe respecto a que antes de la reforma, el alero del faldón de la vivienda nº NUM001, sí sobrepasaba la vertical de la fachada. El propio perito de la parte actora Sr. Benjamín, en su informe también lo reconoce, indicando que 'el alero lateral de cubierta apenas sobresalía de la cumbre.'Y tampoco existe duda alguna respecto a que el vuelo del alero era menor, que el que tiene actualmente después de la reforma.

El perito Sr. Benjamín, en su informe, fija la invasión actual del alero de los demandados sobre la finca de los actores en 36 centímetros.

La parte apelante considera que debiera ser la parte demandada (y no la actora como considera la sentencia recurrida), la que debiera determinar con certeza las medidas del alero previo a la realización de las obras de 2016.

Y, además, entiende que, a tenor de lo reseñado en el folio 27 del informe pericial judicial, la esquina del nº NUM001 'no mantiene la verticalidad por escasos centímetros', esto es que desde el encuentro del pesebrón con la esquina de la fachada nº NUM001 hasta la parte más alta de la fachada del número NUM001, esta se va inclinando y retrayendo hacia el interior de la parcela nº NUM001. Insiste la parte apelada en que 'la pérdida de la verticalidad de la arista de la fachada posterior de CALLE000 NUM001, en la foto del folio 27 del informe pericial judicial, es hacia el interior del inmueble de CALLE000 NUM001, precisamente lo contrario que se pretende probar en la contestación a la demanda -fotografía del folio 11-, colocando una regla junto a esta arista para simular que el desplome es en sentido contrario, con la evidente intención de confundir o engañar al Tribunal. (Incluso en la foto de la regla se puede observar que esta recrecida la fachada-pared norte del edificio nº NUM001 hacia el número NUM000.

En definitiva, y en síntesis, que, habida cuenta de la pérdida de verticalidad de la arista de la fachada posterior del nº NUM001 -folio 27 del informe pericial- la indicación de que el 'alero apenas sobresalía' del Sr. Benjamín es perfectamente compatible con el hecho de que éste no sobrevolara sobre CALLE000 nº NUM000.'

El perito de designación judicial en su informe al folio 27, a la pregunta formulada por la parte demandada ' si el pesebrón metálico de la casa de los demandantes, ubicado junto a la casa de las demandadas, vuela sobre el terreno propiedad de éstas, sin presentar ese vuelo una vez superada la esquina de la casa nº NUM001, manteniendo el pesebrón una línea recta.',contesta: ' El pesebrón metálico de la vivienda espacio piso en el número NUM000 mantiene una línea recta en toda su longitud. En el encuentro del pesebrón con la esquina de la fachada nº NUM001, se verifica que la esquina no mantiene su verticalidad por escasos centímetros';y al folio 28, continua diciendo: ' Este pesebrón quedaría por debajo del alero de la vivienda número NUM001. Como hemos indicado el vuelo existente era pequeño pero no podemos establecer su dimensión exacta ya que se han modificado por uno de mayor vuelo.'

Al folio 24 el perito judicial dice: 'La construcción del anexo se encuentra pegada a la esquina de la fachada posterior en la vivienda de la CALLE000 nº NUM001

Por tanto confluyen dos fachadas al mismo punto. Las dos fachadas posteriores no están alineadas, pero los vuelos suelen ser perpendiculares a las fachadas. Por este motivo se pueden superponer los mismos.'

El perito judicial, en el acto del juicio, deja claro que no se puede afirmar que el pesebrón de la casa de los actores invada la finca colindante, e igualmente

Que, a tenor de las fotografías aportadas, si existía alero, que parte del enrastrelado y las tejas laterales si que sobrepasaban ligeramente la vertical de la fachada y que el vuelo era menor que el actual, sin poder precisar en qué medida.

Las alegaciones que realiza la parte actora apelante en su recurso respecto a un recrecimiento de las fachadas norte y posterior de la vivienda nº NUM001 hasta tocar la parcela sur de CALLE000 NUM000, no quedan amparados por prueba alguna.

Igualmente, tampoco ha quedado acreditado que con la ampliación del edificio del nº NUM000, se invadiera la propiedad del nº NUM001.

Así el perito judicial, que considera que las mediciones de parcelas y edificios y superficies que se señalan en el informe aportado con la contestación a la demanda y emitido por el ingeniero Técnico Agrícola D. Virgilio, no sirven para verificar la posible invasión de fincas que alega la parte demandada.

Se ha de recordar, en todo caso, que con fecha 8 de febrero de 1995, se dictó Auto en el Juicio de Cognición nº 517/1994 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, sobre acciones de deslinde y reivindicatoria, aprobando el acuerdo transaccional alcanzado por D. Jose Enrique (antecesor en la propiedad de la parte demandada) y D. Carlos Alberto y Dª María Consuelo, que en el año 1998 vendieron a los actores el inmueble. Conforme a este Auto, los anteriores propietarios aceptaron, el deslinde y amojonamiento de sus propiedades realizado por el perito D. Juan Manuel. El perito judicial confirma en su informe que la separación física de ambas propiedades corresponde al deslinde realizado por D. Juan Manuel en el año 1994, y que no se han realizado modificaciones (folio 16 y 17 de su informe).

Teniendo en cuenta lo expuesto, acuerdo de los propietarios de las fincas nº NUM000 y NUM001 del CALLE000 de Burgos, con la configuración de sus respectivas propiedades que resultaban del deslinde de D. Juan Manuel, conforme al acuerdo transaccional aprobado en el año 1995, que la parte actora en su demanda lo que solicita es que la demandada restituya la cubierta al estado que tenía anteriormente a la reforma realizada por los demandados en el año 2016, fecha en la que se ha de considerar acreditado que ya volaba el alero de la casa de las demandadas sobre la vivienda de los actores, así lo deja claro el perito judicial, afirmando que el faldón de la fachada trasera antes de la reforma del 2016 ya volaba sobre el lateral, pero el vuelo era menor que el actual, sin poder precisar la diferencia, es evidente que la petición de la parte actora de eliminación del alero no resulta procedente, por cuanto que antes de la reforma del 2016, existía alero con un vuelo pequeño, aunque ligeramente inferior al actual.

Este alero, a tenor de las fotografías aportadas, ya estaba en los años 90, foto del folio 12 de la contestación a la demanda, constando ya a esa fecha la ampliación de la vivienda de la actora, si bien terminaba con una cubierta plana, cubierta luego sustituida por la cubierta inclinada, que daba continuidad a la cubierta inclinada de la casa inicial.

De la fotografía de los años 90 (folio 12 de la contestación a la demanda), no se puede inferir si el vuelo de la cubierta del edificio de la CALLE000 nº NUM001 era menor o mayor que el existente antes de las obras del año 2016.

La parte actora, en su demanda, lo que pretende es que los demandados restituyan el estado de la cubierta a su estado anterior a las obras realizadas por los demandados en el año 2016, obras de reforma de la cubierta que sostenían habían modificado la configuración de la misma, construyendo aleros que sobrevolaban la cubierta del edificio de los actores.

Ha quedado acreditado que la cubierta del edificio nº NUM001 antes de las obras de reforma de 2016 en su faldón trasero, también volaba sobre la cubierta del edificio del nº NUM000, existiendo constancia de la existencia del alero desde antes de que los demandantes, en el año 1998, adquiriesen su propiedad, pues estos adquieren la vivienda con cubierta inclinada en su totalidad, y el alero de la vivienda nº NUM001 ya existía, cuando era plana la cubierta del anexo a la casa inicial del nº NUM000.

Teniendo en cuenta que entre los propietarios de las casas nº NUM000 y NUM001, desde la transacción judicial del año 1995, no había existido controversia, que la parte demandada sitúa en los años 90 la fotografía al folio 12 de su contestación la demanda en la que se observa la vivienda nº NUM000 con la cubierta plana, resulta razonable considerar que cuando se produce la reforma del año 2016, ya habían transcurrido los 20 años exigidos para la prescripción de la servidumbre de alero.

En cualquier caso, se ha de recordar que la parte actora lo que pretendía era la restitución de la cubierta al estado anterior a las citadas obras de 2016. Y es lo cierto que antes de las obras existía alero, si bien con un vuelo menor al actual.

QUINTO.-El perito judicial en el acto del juicio manifiesta que la superficie que se señala en el croquis del Sr. Benjamín como invadida por el alero del edificio de los demandados, 36cm en la zona más desfavorable, no está descontado el vuelo que tenía el alero antes de las obras de reforma de la cubierta, dejando claro que si hubiere que recortarse el exceso de vuelo, todavía la casa de los actores quedaría debajo del alero de los demandados.

Se ignora si siempre tuvo alero la casa nº NUM002, desde luego sí lo tenía en todas las fotografías aportadas por las partes con anterioridad a la reforma del 2016. Ahora bien, también ha quedado acreditado que el vuelo que actualmente tiene es inferior al que tenía antes de la reforma de 2016, a cuya situación es a la que se pretende volver con la demanda que inicia este procedimiento.

Este ligero incremento del vuelo del alero sobre la vivienda de la parte actora, si supondría un agravamiento de la invasión de vuelo precedente.

El artículo 543 del Código Civil establece que ' El dueño del predio dominante podrá hacer a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa.'

Como fuere que el perito de designación judicial, si bien señala con toda claridad, que el alero de la cubierta (faldón trasero) antes de la reforma tenía menor vuelo que el actual, también reitera que no es posible precisar la diferencia en centímetros entre ambos vuelos, habiendo rechazado que sean los 36 cm que en la zona mayor vuelo del alero fija por el perito Sr Benjamín en su informe, así como la superficie de 0,53 cm, del triángulo que se dibuja en el mismo, pese a lo cual la actora no propone mediación alternativa, limitándose a insistir en la inexistencia anterior de vuelo alguno, este Tribunal no puede acordar el retranqueo del alero a la posición anterior a la reforma de 2016. Si bien, acreditado el aumento del alero, sí quedaría justificado, aun cuando se desestimara íntegramente la demanda, no hacer imposición de las costas.

SEXTO.-La parte actora, como segunda pretensión de su demanda, solicita se declare que las demandadas deberán retirar el aparato de aire acondicionado del lugar donde lo han ubicado e instalarlo en un lugar en que no se precise para su mantenimiento o restitución, acceder a la cubierta del edificio de los actores, pues la cubierta de teja curva árabe tradicional cerámico poco resistente, presenta riesgo de rotura de piezas por el tránsito, con posterior posibilidad de humedades o filtraciones a la vivienda.

Es cierto que el perito judicial Sr. Hilario, en su informe señala que los trabajos de mantenimiento se pueden realizar de diferentes modos sin tener que pisar la cubierta de la casa de los actores, así a través del patio de la vivienda propiedad de la parte demandada, por medio de escaleras, bien a través de la parte delantera de la fachada, utilizando plataformas de elevación o descuelgue desde la cubierta de la CALLE000 nº NUM001, que a su juicio 'evitarían pisar el tejado' del nº NUM000.

En el acto de la vista ratifica su informe, si bien de forma vaga, genérica e imprecisa. Así declara, que dichas instalaciones no llevan mucho mantenimiento, que a través del patio se puede 'acceder' a la instalación, pero que ello no significa que se pueda efectuar el mantenimiento de la instalación, que para su sustitución se podría 'saltar' a través del antepecho, y preguntado por la necesidad de cumplir con las medidas de seguridad, manifiesta que sería cuestión de verlo.

El testigo D Modesto, de ingeniero Técnico Industrial, especialista en la instalación de dichos aparatos de climatización, cómo para proceder al mantenimiento o sustitución del aparato de aire acondicionado, era imprescindible apoyarse y utilizar la cubierta del edificio de CALLE000 nº NUM000.

El Sr. Modesto declaro que no era posible proceder al mantenimiento o sustitución del aparato a través de una escalera, como proponía el Perito Judicial en su dictamen, dada la estrechez del patio y la altura (unos 6 metros), razonando la imposibilidad de colocar un andamio o un aparato elevador, por el incumplimiento de las medidas de seguridad.

Descartó la posibilidad de reparar o sustituir el aparato de aire acondicionado a través de la fachada del nº NUM001, por la existencia del antepecho, pues no era posible 'saltar' el antepecho, pues los servicios de mantenimiento cumplen las medidas de seguridad, y que, en éste caso, únicamente se accedería a la parte más cercana, y dado que la parte frigorífica y eléctrica está en el otro costado, a lo sumo, se podría quitar la tapa y la rejilla, y malamente el ventilador, concluyendo, que tendrían que buscar apoyo en el tejado del nº NUM000.

En cuanto a la posibilidad de instalación de una plataforma que se descolgase del tejado del nº NUM001, el Sr. Modesto descartó dicha posibilidad, dada la estrechez del patio para situar la cesta de la plataforma, y también por razones económicas, pues solo el camión supondría un coste de unos 200 euros, lo que sumado a la mano de obra, supera el importe del valor del aparato de aire acondicionado.

El Sr. Modesto declaro que dicho aparato de aire acondicionado se puede cambiar perfectamente de ubicación, y que, a su juicio, la ubicación más apropiada sería al lado de la chimenea del tejado del nº NUM001, encima de una plataforma, con acceso fácil a través de una velux, que para proceder al mantenimiento o sustitución del aparato de aire acondicionado objeto, en su ubicación actual habría que acceder y ocupar necesariamente la cubierta del edificio de CALLE000 nº NUM000.

El Sr. Benjamín también declaro que para el mantenimiento o sustitución del aparato de aire acondicionado, en su ubicación actual, se tiene que utilizar obligatoriamente la cubierta del nº NUM000.'

De la prueba practicada ha quedado acreditado que para la reparación o sustitución del aparato acondicionado de la parte demandada será necesario pisar la cubierta de los actores, con el riesgo de causar daños en las tejas cerámicas de curva árabe tradicional. También que el aparato de aire acondicionado se puede ubicar en otro lugar de la propiedad de los demandados, con acceso desde la misma propiedad.

Consecuentemente, carece de toda justificación que los actores tengan que soportar que los demandados tengan que acceder a la cubierta del edificio para reparar o sustituir el aparato de aire acondicionado, cuando pudieron y pueden instalarlo en otra zona de su propiedad, que no precise para tales labores el acceso a la cubierta de la parte actora.

Ahora bien, se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación ' que si se rompe la máquina y se deja sin reparar no es necesario hacer nada y por lo tanto tampoco hay que pisar el tejado. Lo mismo que si la máquina no se rompe nunca.'

Como quiera que la ubicación del aparato acondicionado en el lugar donde actualmente está, por sí misma no causa daños o perjuicios a la propiedad de la parte actora, pues los perjuicios sólo se causan si es necesario realizar labores de reparación, mantenimiento o sustitución, perjuicios que no se producirán si no se realizan tales actuaciones, procede estimar sólo parcialmente la segunda de las peticiones formuladas, no procediendo condenar a la parte demandada a retirar el aparato acondicionado, pero sí declarar que el único acceso permitido a los demandados al edificio de la actora será el necesario para la retirada del aparato acondicionado de su ubicación actual, a fin de que lo instalen en otro lugar de la propiedad de los demandados, que no precise para su mantenimiento o sustitución el acceso a la cubierta del edificio nº NUM000, con obligación de los demandados, en todo caso, de abonar a los actores cuantos gastos se les origine como consecuencia de la retirada del aparato.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda, determina que no procede hacer imposición de las costas de las dos instancias ( artículo 394 y 398 LEC)

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Dª Zaida y D. Leoncio contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Burgos, que se revoca parcialmente, acordando, en su lugar, estimar parcialmente la demanda, en el sólo sentido de estimar parcialmente la segunda de las peticiones formuladas, declarando que el único acceso permitido a la parte demandada, Dª María Esther, Dª María Rosario y Dª Eva María, al edificio de la actora será el necesario para la retirada del aparato acondicionado de su ubicación actual, a fin de que lo instalen en otro lugar de la propiedad de los demandados nº NUM001 del CALLE000 de Burgos, que no precise para su mantenimiento o sustitución, el acceso a la cubierta del edificio nº NUM000 de la misma Calle, con obligación de la parte demandada, en todo caso, de abonar a los actores cuantos gastos se les origine como consecuencia de la retirada del aparato. Se desestiman el resto de las peticiones.

No se hace imposición de las costas de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª Arabela García Espina estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.