Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/008035
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0008035
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 216/2020 // 216/2020 Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL
O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 322/2017 // 322/2017 Prozedura arrunta(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Herminia
Procurador/a / Prokuradorea:PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado/a / Abokatua:JOSE IGNACIO MONTES SESAR
Recurrido/a / Errekurritua: Gabriel
Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
Abogado/a / Abokatua:CARLOS GOMEZ MENCHACA
S E N T E N C I A N.º 21/2021
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 322/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de Dª. Herminia, apelante - demandante, representada por el procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y defendida por el letrado D. JOSÉ IGNACIO MONTES SESAR, contra D. Gabriel, apelado - demandado, representado por el procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y defendido por el letrado D. CARLOS GÓMEZ MENCHACA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de febrero de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales PABLO BUSTAMANTE ESPARZA, en nombre y representación de Herminia, contra Gabriel, con Procurador JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN, debo absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'
SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª. Herminia, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 216/20 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2020 se señaló el día 20 de enero de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta de forma relevante en la errónea valoración de la prueba aportada al procedimiento; al entender de esta representación dice, que no se han tenido en cuenta por la juzgadora informes médicos relevantes que ponen de manifiesto que su abuela fallecida no tenía capacidad al momento de otorgar el testamento impugnado; hace un estudio y análisis de los diferentes informes médicos que se han emitido tanto en el proceso de incapacitación como en las diligencias penales que esta parte interpuso contra su padre demandando, y termina concluyendo con la evidencia de que su abuela no tenía capacidad para saber que estaba modificando el testamento anterior y en beneficio de su hijo, con el que no tenía relación desde hacía muchos años; acredita cómo el demandado, ante tal situación de deterioro de su madre, la utilizó para otorgar un poder con el que realizó una serie de actos de disposición que perjudicó gravemente el patrimonio de la abuela, así como testar en beneficio del demandado.
Al respecto del examen de suficiencia que el notario autorizante del testamento manifiesta que realizó, se aporta prueba en contrario, lo que jurisprudencialmente permite para poder declarar la nulidad del testamento.
En cuanto a la prueba testifical, constata cómo desde que la fallecida sufrió una caída en el año 2010 y posterior ictus en el año 2012, su capacidad cognitiva se fue deteriorando, siendo que dicha prueba ratifica y apoya los informes médicos que así lo constatan.
Termina suplicando la revocación de la sentencia y estimación de la demanda.
SEGUNDO.- Acción de nulidad de testamento.
Es un principio general en nuestro derecho la capacidad para testar de quienes no estén incapacitados para ello ( artículo 662 LEC) y que en la apreciación de la capacidad del testador se ha de atender al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar eltestamento( art. 666 CC), de ahí que la declaración de nulidad deltestamentorequiera la prueba concluyente de la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar eltestamentoque seimpugnay que en caso de duda se deba a considerar válido eltestamentoen aplicación del principio ' favor testamenti'.
Así se afirma, entre otras, en la sentenciaSTS 234/2016 8 de abril de 2016, recurso 694/2014:.'para determinar la nulidad deltestamentopor falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento deltestamentoobjeto deimpugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento deltestamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado eltestamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.
Por lo demás, yantela ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador al tiempo de otorgar eltestamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia deltestamentootorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).
En el mismo sentido la ulterior Sentencia:461/2016, 7 de julio de 2016, recurso 836/2014 , en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte delimpugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar eltestamento.
Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia deltestamentootorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 yde 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad deltestamentodebe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento deltestamentoobjeto deimpugnacióny destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.
Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.
Por su parte, laSentencia 146/2018 15 de marzo de 2018 Recurso: 2093/2015, 1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).
2.ª) De manera específica para eltestamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe 'expresamente'. De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.
3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento detestamentopor las personas con discapacidad mental o intelectual.
4.ª) Partiendo de que eltestamentoes un acto personalísimo ( artículo 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgartestamentoen lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue eltestamento.
5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgartestamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar eltestamento( art. 666 CC ). Por eso, eltestamentohechoantesde la 'enajenación mental' es válido ( art. 664). Por eso también elnotariodebe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).
6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento detestamentopor la persona con la capacidad modificada judicialmente elart. 665 CCimpone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.
Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )'.
Interesante resulta y a los efectos de aplicacion en este caso la sentencia de la AP de Coruña Secccion 3 de fecha 20 de Octubre 2020 y en cuanto que resuelve igualmente la pretension de nulidad de testamento otorgado porquien fue declarada incapaz posteriormente y prestando su voluntad testatoria mientras se encontraba ingresada y asi esta sentencia citada dice ' Partiendo de la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza; y la incapacidad jurídica derivada de la resolución judicial que modifica la capacidad civil, el problema jurídico se plantea cuando el negocio jurídico es concertado por quien se considera que carece de capacidad natural, pero en ese momento aún no hay resolución judicial que la modifique, y sí se dictará poco después. No debiendo omitirse que la capacidad se presume. El artículo 199 del Código Civil (44) supedita a declaración judicial por sentencia la modificación de la capacidad civil de una persona; por lo que, en tanto no se declare esa modificación, y se establezca su exacto alcance, la persona sigue gozando de facultad para ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones; debiendo recordarse que la capacidad se presume; sin perjuicio de la posibilidad de impugnar sus actos anteriores por otras razones según su naturaleza; debiendo recordarse que el artículo 322 del Código Civil (45) establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad [ STS 20 de octubre de 2015 (Roj: STS 4283/2015, recurso 2158/2014 ( 8 ) ), 11 de junio de 2001 (RJ Aranzadi 4335 ), 28 de julio de 1998 (RJ Aranzadi 6134 ), 19 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1413 ), 18 de marzo de 1988 (RJ Aranzadi 10355 ), 10 de febrero de 1986 (RJ Aranzadi 520 ), y 23 de noviembre de 1981 (RJ Aranzadi 4543)].
Lo que establece la jurisprudencia es que tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente, con especial rigurosidad, su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. El que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración. Se presume la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trata [ SSTS 145/2006, de 14 de febrero (Roj: STS 831/2006 ( 9) , recurso 2694/1999 ( 10 ) ) y 1101/2004, de 19 de noviembre (Roj: STS 7499/2004 ( 11) , recurso 1511/2000 (12) )].
2º.- La capacidad para disponer por testamento se presume con carácter general ( artículo 662 del Código Civil (46) ), recogiendo el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. Principio que ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 [ STS 146/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 936/2018, recurso 2093/2015 (13) ) de Pleno]. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad. La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y tiene el carácter de presunción legal.
Lo planteado en el presente litigio es la falta de capacidad mental del testador ( artículo 663.2º del Código Civil (47) ) al tiempo de otorgar el testamento ( artículos 664 (48) y 666 del Código Civil (49) ). La incapacidad para testar predicada de quien «habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio», usando la terminología utilizada en el artículo 663.2º del Código Civil (50) ,comprende tanto a quien sufre una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, como a quien sufre cualquier de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue [ STS 4 de octubre de 2007 (Roj: STS 6397/2007, recurso 3571/2000 (14) )]. No solo abarca a las personas cuya capacidad civil haya sido modificada judicialmente, sino también a las que resulten afectadas de mera incapacidad de hecho [ STS 15 de febrero de 2001 (Roj: STS 1031/2001, recurso 372/1996 (15) )].
La presunción «iuris tantum», que basada en el «favor testamenti» que establece el mencionado artículo 662 del Código Civil (51) , se ve corroborada por la aseveración notarial sobre su capacidad ( artículos 685 (52) y 696 del Código Civil (53) ), por lo que adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella se ha de pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, [ SSTS 7 de julio de 2016 (Roj: STS 3123/2016, recurso 836/2014 ( 16) ); 234/2016, de 8 de abril (17 ) ( Roj: STS 1627/2016, recurso 697/2014 ( 18) )]; 26 de junio de 2015 (Roj: STS 3164/2015, recurso 185/2014 ( 19) ); 22 de enero de 2015 (Roj: STS 195/2015, recurso 1249/2013 ( 20) ); 21 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7453/2007, recurso 4594/2000 ( 21 ) ) y 31 de marzo de 2004 (Roj: STS 2241/2004, recurso 1526/1998 (22) )]. La afirmación del Notario autorizante sobre la capacidad del testador es una aseveración que reviste especial relevancia de certeza, no sólo por el prestigio y seriedad propio de estos fedatarios, sino también por su experiencia profesional.
Como tal presunción, puede ser destruida mediante una prueba en contrario ( artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (54) ) [ STS 146/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 936/2018, recurso 2093/2015 (23) ) de Pleno]. Prueba que debe ser inequívoca, cumplida y convincente, dada la fortaleza de la presunción de capacidad [ SSTS 26 de abril de 2008 (Roj: STS 2218/2008, recurso 388/2001 ( 24 ) ), 31 de marzo de 2004 (Roj: STS 2241/2004, recurso 1526/1998 ( 25 ) ) y 15 de febrero de 2001 (Roj: STS 1031/2001, recurso 372/1996 (26) )]. Incapacidad que no puede apoyarse en simples presunciones o conjeturas, que puedan deducirse de la edad del testador o sus padecimientos exclusivamente físicos, pues la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico. Son precisos verdaderos actos de prueba [ STS 26 de abril de 2008 (Roj: STS 2218/2008, recurso 388/2001 (27) )]; por lo que la falta de prueba sobre la capacidad del testador obligará a desestimar la pretensión de nulidad del testamento [ SSTS 21 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7453/2007, recurso 4594/2000 ( 28 ) ) y 31 de marzo de 2004 (Roj: STS 2241/2004, recurso 1526/1998 (29) )]. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica [ STS 7 de julio de 2016 (Roj: STS 3123/2016, recurso 836/2014 (30) )].
La posterior declaración de incapacidad, cuando es próxima en el tiempo, es significativa en cuanto a que la anomalía mental ya existía, pues cuando se incoa el procedimiento judicial, evidentemente se parte de la concurrencia de un presencial y exteriorizado estado anómalo mental y no se ha de esperar a que durante el « iter» del proceso aquel tenga que manifestarse necesariamente [ STS 19 de septiembre de 1998 (Roj: STS 5223/1998, recurso 2318/1994 (31) )]. Pero debe probarse de modo concluyente la falta de capacidad en el momento del otorgamiento, sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos « ex tunc» de la sentencia de incapacitación [ SSTS 535/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3268/2018 ( 32) , recurso 968/2016 ( 33 ) ) y 234/2016, de 8 de abril (Roj: STS 1627/2016 ( 34) , recurso 697/2014 (35) )].
TERCERO.- Revisada que ha sido la prueba, no llega este Tribunal a la misma conclusión que la juez a quo, debiendo recordar al respecto de la valoración de la prueba en esta segunda instancia que la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo.
Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].
Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.
La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.
En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.
Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.
b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc., la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.
CUARTO.-Al respecto de resolver el presente recurso también debemos incidir en quela jurisprudencia interpreta la expresión cabal juicio como equivalente a no estar privado de las facultades mentales cognoscitivas y volitivas que permiten a quien testa ser plenamente consciente del acto que realiza y su contenido, y su vez tener intención de realizarlo, siendo la determinación de si el testador está en su cabal juico para testar una cuestión fáctica que debe ser objeto de valoración judicial conforme con la prueba practicada. Asimismo, es preciso señalar que la capacidad para testar debe presumirse salvo que el testador esté incapacidad por sentencia judicial, siendo por ello la parte actora quien tiene que destruir tal presunción probando que el testador no estaba en su cabal juicio cuando otorgótestamentopor sufrir una merma relevante a tales efectos de sus facultades mentales, de tal forma que la duda sobre tal circunstancia debe favorecer a la parte demandada, en el sentido queantela duda sobre la capacidad del testador cuando otorgó eltestamentose debe concluir que este si era capaz para otorgarlo. Así las cosas lo que se discute en este juicio, tanto en la primera instancia como en esta alzada, es una cuestión de orden fáctico, que no es otra que determinar si cuando Dña. Sagrario otorgó el testamento de fecha 7 de julio y estando ingresada en el hospital de Gorliz, estaba en su cabal juicio para otorgarlo, en concreto, si estaba consciente y con las facultades mentales precisas para realizar dicho acto, que ciertamente es un acto complejo que requiere cierta reflexión y capacidad cognoscitiva y volitiva para otorgarlo, o si, por el contrario, no carecía de tal capacidad, y ello por estar afectadas de forma grave sus facultades mentales y consciencia ante el ictus que había padecido días antes, 23 de mayo 2012, y remitida al hospital mencionado para su recuperación el día 25 de mayo 2012, dada de alta el día 19 de julio 2012.
A los efectos de la ponderación de la prueba por este Tribunal, cobra gran relevancia, y al contrario que en la primera instancia, los informes emitidos por la médico forense Dña. Ángeles, quien en el año 2014 y dentro del proceso de incapacitación que se interesó de la fallecida e interpuesto por su hijo demandado, manifiesta que desde que padeciera Dña. Sagrario el ACV (recuérdese que fue en mayo 2012) presenta un déficit en la esfera neurocognitiva con alteraciones del lenguaje, significando que es dependiente total para las actividades básicas de la vida ordinaria, con una valoración funcional, índice de Barbthel 5/100; adjunta que en la exploración aparece desconocimiento del reconocimiento, tiene un menoscabo leve moderado de las funciones nueropsicológicas, concluyendo con un deterioro crónico irreversible y progresivo.
En fecha 16 de diciembre del año 2015 esta misma médico forense realiza un informe a petición del juzgado nº 8 de Bilbao, en el que se interesa que analizando los antecedentes y documentación aportada, establezca conclusión de si la Sra. Sagrario en el mes de julio 2012 se encontraba con capacidad para entender actos jurídicos como los que realizó; y en este segundo informe la conclusión es contundente en sentido negativo, en tanto que razona que tras sufrir el ictus y estando ingresada en el hospital de Gorliz, en dicho centro ya se refiere que presenta un déficit en la esfera neurocognitiva, siendo secuela del ictus sufrido, lo que le permite afirmar que cuando realizó el poder en favor del demandando y otorgó nuevo testamento, su capacidad cognitiva se encontraba afectada y de forma moderada -grave como se dice en el MAP que se emite en fecha 24 de septiembre 2012.
A su vez, el informe psicológico que emite Dª Eloisa basado en fuentes propias como externas, de dichos informes médicos, llega también a la conclusión de que la Sra Sagrario sufría un deterioro cognitivo producido por el ictus que le causa dicha secuela en grado moderado-grave, siendo crónica e irreversible; y si bien su informe va señalando las consecuencias en los procesos en que se evaluaron los informes, más en el año 2012 y 2015, no obstante, no se pueden desligar de la causa origen del que provienen, que fue el ictus, que sufrió en mayo 2012; y en tanto que los actos jurídicos que la fallecida realizó en los días siguientes a sufrir dicho padecimiento no se puede obviar que en su caso el deterioro a ese momento existía, prevaliéndose el demandado de esta merma cognitiva de la fallecida para obtener un poder en su favor e inducirla a realizar nuevo testamento revocando el anterior.
Tampoco podemos dejar de lado la testifical practicada y en relevancia la manifestación de quien era su amiga y vecina, Sra. Gema, quien durante 40 años mantuvieron una amistad y manifestando que desde que sufrió la fallecida en el año 2010 una caída por las escaleras ya no fue la misma; que cuando sufrió el ictus fue en su presencia, que la visitó varias veces en el hospital y que parecía que se le iba la cabeza, y aunque mantenía una conversación, no está segura de que la entendiera; que conocía la situación familiar de trato y asistencia por la nieta y nula relación con el hijo demandado, quien reapareció cuando la caída, manifestando a la juzgadora que el demandando intento hablar mal de su madre y que ella no se lo permitió; sabía que la fallecida había hecho testamento en favor de la nieta porque tenía muy buena relación.
Si obviar que el notario autorizante estimo que la fallecida tenia suficiente capacidad no por ello tal conclusion puede constituir un valladar frente a los concluyentes informes médicos sobre la capacidad de la abuela de la apelante. Sin que ello suponga poner en duda su larga y acreditada trayectoria profesional. No es que sea engañado, ni descuidado en su actuación de fedatario, es que no puede exigírsele unos conocimientos médicos tan especializados como para detectar toda posible falta de capacidad.
Tampoco se puede dejar de lado la actuación llevada a cabo por el demandado y que originó la apertura de diligencias previas, que si bien se archivó por causa absolutoria, también demuestra, y así se acredita, cómo utilizó el poder que dice le dio su madre ingresada en su único beneficio, mermando el patrimonio de su madre; que interesó incluso con engaños ayudas públicas, denegándose por evidenciar su abuso, así como la también referencia en la sentencia que declara a la fallecida incapaz para no nombrar tutor a su hijo y sí a la nieta recurrente.
Es el conjunto de esta prueba, que si bien referencia la juzgadora en su sentencia, la conclusión que establece es lo que no se comparte, siendo que son para este Tribunal pruebas suficientes y relevantes para desvirtuar la presunción de capacidad y concluir con la afectación grave de la voluntad de la fallecida a la fecha de otorgar el testamento ahora instado de nulidad y estimar dicha acción.
QUINTO.- Estimando el recurso de apelación, de las costas del recurso no se hace expresa imposición, y en cuanto se estima la demanda, las costas de primera instancia se imponen al demandado.
SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA, en nombre y representación de Dª. Herminia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de Bilbao, en autos de Procedimiento ordinario 322/2017, de fecha 28 de febrero de 2020, debemos revocar como revocamos dicha resolución y se dicta otra por la que se estima la demanda interpuesta por Dª. Herminia contra D. Gabriel, y se declara la nulidad del testamento otorgado el día 7 de julio de 2012 ante el Notario de esta ciudad don José María Rueda Armengot, por Dª. Sagrario, abuela de Dª. Herminia, al no tener capacidad bastante para otorga el referido testamento al tiempo de su formalización, imponiendo las costas de primera instancia al demandado y sin expresa imposición de las devengadas por el recurso de apelación.
Devuélvase a Herminia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0216 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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