Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE CASACIÓN NÚM. 167/2020
Modificación de medidas de divorcio n.º 1457/2016 - Juzgado 1ª Instancia n.º 7 DIRECCION000
Rollo de apelación n.º 344/2019 - Sección Civil 12ª Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: María Inés
Procurador: Antonio Cortada García
Letrado: Joan Bassas Mariné
Recurrido: Severiano
Procurador: Antoni Prat Soler
Letrada: María Carmen Calvo López
SENTENCIA NÚM. 21
Presidente:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, a 22 marzo 2021.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Sala de lo Civil integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación del Rollo núm. 167/2020 contra la sentencia núm. 176/2020, de 12 marzo, dictada por la Sección 12ª (civil) de la Audiencia Provincial Barcelona en su Rollo de apelación núm. 344/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas de divorcio núm. 1457/2016 del Juzgado Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000. Dª. María Inés, como parte recurrente, ha estado representada por el Procurador Sr. D. Antonio Cortada García y ha sido defendida por el Letrado Sr. D. Juan Bassas Mariné. D. Severiano, como parte recurrida, ha estado representado por el Procurador Sr. D. Antoni Prat Soler y defendido por la Letrada Sra. Dª. María Carmen Calvo López.
Antecedentes
PRIMERO. - La primera instancia y la apelación.
1.La representación procesal de D. Severiano presentó en noviembre 2016 una demanda contra Dª. María Inés para obtener la modificación de las medidas decididas en una previa sentencia de divorcio dictada en 2003, por lo que se refiere concretamente a la extinción o, subsidiariamente, a la reducción de la pensión de alimentos fijada entonces en favor de la hija común ( Carlota), así como a la retroacción de sus efectos a la fecha de interposición de la demanda.
La representación procesal de la Sra. María Inés se opuso y solicitó la íntegra desestimación de dicha demanda.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000, al que correspondió conocer de la demanda del Sr. Severiano, previos los trámites oportunos, dictó la sentencia de fecha 1 diciembre 2017 con la siguiente parte dispositiva:
'FALLO
'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Severiano contra María Inés, debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada, con efectos desde la interposición de la demanda que da inicio a este procedimiento; y en consecuencia:
' Severiano deberá abonar la suma de DOSCIENTOS VEINTE EUROS (220€) mensuales en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija. Dicha cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la perceptora; la suma se actualizará anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nació al de Estadística u organismo equivalente.
'Se establece la retroacción de los efectos de la presente sentencia a la fecha de inicio del proceso de mediación'.
2.Contra la sentencia de primera instancia, la representación procesal de la demandada (Sra. María Inés) interpuso un recurso de apelación insistiendo en sus pedimentos, recurso que contó con la oposición de la representación procesal del actor (Sr. Severiano) y que fue desestimado íntegramente por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia núm. 176/2020, de 12 marzo, en cuya parte dispositiva se hace constar que:
'FALLAMOS
'DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por DÑA. María Inés contra la sentencia de 1/12/2017 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 1457/16 y, en consecuencia:
1º Confirmamos dicha resolución.
2º Las costas de la alzada se imponen a la Sra. María Inés, quien asimismo pierde el depósito para apelar en el caso de haberlo constituido'.
SEGUNDO. - El recurso de casación.
1.Contra esta sentencia, la representación procesal de la Sra. María Inés interpuso un recurso de casación articulado en dos motivos.
En el primero de ellos, al amparo del art. 3.a) de la Ley 4/2012 de 5 marzo, se denuncia la infracción del art. 233-7.1 CCCat, por contradecir lo que resulta de las SSTSJCat 99/2018 de 10 diciembre, 43/2018 de 10 mayo y 77/2016 de 6 octubre.
En el segundo motivo, al amparo del art. 3.b) de la Ley 4/2012 de 5 marzo, se denuncia la infracción del art. 233-7.3 CCCat, a fin de que se declare cierta doctrina casacional relacionada con los efectos retroactivos de la modificación de las medidas dispuestas en sentencia definitiva de divorcio a una fecha anterior a la de la sentencia que resuelva sobre dicha modificación en supuestos en los que haya habido ' un intento de mediación' por parte del instante de la modificación.
2.Esta Sala admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días, lo que efectivamente realizó solicitando su íntegra desestimación.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes del recurso de casación.
1.La representación procesal de D. Severiano, divorciado en el año 2003 de Dª. María Inés, con quien había tenido una hija ( Carlota) -que al tiempo de la ruptura de la convivencia tenía unos 5 años de edad y cuya guarda se atribuyó entonces a la madre en convenio homologado judicialmente, en el que el actor aceptó también abonar una pensión de alimentos de 360 euros/mes-, solicitó ante los Juzgados de DIRECCION000 a finales del año 2016, cuando la hija estaba a punto de cumplir los 20 años, la extinción o, al menos, la reducción de la pensión de alimentos y, en cualquier caso, la retroacción de los efectos de la modificación a la fecha de interposición de la demanda.
Para ello, el actor invocó el art. 233-7 CCCat -en relación, por un lado, con los arts. 237-13.1 e) y 451-17.2 e) CCCat y, por otro lado, en relación con los arts. 237-1, 237-7 y 237-9 CCCat- para que fuera declarada, con carácter principal, la extinción de la pensión de alimentos, que al tiempo de la interposición de la demanda de modificación de medidas había alcanzado ya la cifra de 460 euros/mes debido a sus sucesivas actualizaciones, alegando que, mientras que la Sra. María Inés seguía trabajando en un negocio familiar y se había visto favorecida con la adjudicación al tiempo del divorcio de la propiedad de la que había sido la vivienda familiar, los ingresos salariales del actor como ' conductor técnico de transporte sanitario' se habían reducido de forma sobrevenida en un 55%, además de asumir, también de forma sobrevenida, otros gastos derivados de una nueva relación matrimonial, que había acabado en un nuevo divorcio. El demandante alegaba también que, desde la ruptura de la convivencia, la hija de su primer matrimonio ( Carlota) había evitado reiteradamente tener cualquier relación o contacto con él, por lo que consideraba que concurría la causa de desheredación, como causa de extinción de los alimentos, consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre alimentante y alimentista imputable solo a este. Subsidiariamente, el demandante solicitaba una reducción sustancial de la pensión por haber venido a peor fortuna, mientras que la madre había mantenido o, incluso, mejorado su situación económica, cifrando el nuevo importe en 200 euros/mes hasta que la hija cumpliera 23 años, salvo que accediera antes al mercado laboral.
Asimismo, solicitó que, en cualquiera de los dos casos -extinción o reducción-, la decisión que se adoptara retrotrajera sus efectos a ' la fecha de presentación de la demanda', tanto por haber incumplido la demandada la obligación prevista en el art. 237-9.2 CCCat, como por el hecho de haberse negado a someterse a una mediación, conforme al art. 233-7.3 CCCat.
2.A la mencionada demanda se opuso la representación procesal de la Sra. María Inés.
La demandada negó que se hubiera producido un cambio sobrevenido digno de consideración de las circunstancias económicas tenidas en cuenta para establecer en su día, en un convenio recíprocamente aceptado y judicialmente homologado, la pensión de alimentos en favor de la hija común. Por otra parte, alegó que la hija estudiaba y no trabajaba, y que en el convenio se había acordado que ' mientras la hija del matrimonio no se independice económicamente, el padre contribuirá al mantenimiento, sostenimiento y alimento de la misma'. En cuanto a la falta de relación del actor con su hija, dijo que se debía a que él nunca cumplió el régimen de contactos acordado ni demostró ningún interés en hacerlo. Respecto a la situación económica del actor, alegó que mantenía el mismo puesto de trabajo, con la misma categoría profesional y en la misma empresa para la que trabajaba en el momento del divorcio y que no había acreditado documentalmente reducción alguna de su salario. Insistió también en que los gastos asumidos voluntariamente con posterioridad al nacimiento de la obligación no podían ser tenidos en cuenta. Y en lo que se refiere a su propia situación económica, la Sra. María Inés adujo que era la misma que tenía al tiempo del divorcio.
En última instancia, se mostró disconforme con la retroacción de los efectos de una eventual extinción o reducción de la pensión de alimentos, por considerar que no había habido incumplimiento de lo dispuesto en el art. 237-9.2 CCCat, ya que no se había producido ninguna modificación de la situación de la hija digna de ser comunicada al alimentante, y que la verdadera intencionalidad de la carta (burofax) remitida en su día por el actor a la demandada nunca fue la de someterse a una mediación, sino la de preconstituir una prueba con vistas al presente procedimiento.
3.Ya hemos dicho en los antecedentes de esta resolución que el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 estimó parcialmente la demanda, rechazando que concurriera una causa de desheredación extintiva de la pensión, pero, aceptando que habían variado sustancialmente las circunstancias económicas del deudor consideradas al otorgar el convenio de divorcio, decidió reducirla a 220 euros/mes y dispuso la retroacción de sus efectos en la forma que se dirá.
En efecto, el juzgador de instancia consideró que las circunstancias habían variado tanto por el hecho de que al tiempo del divorcio la hija común ( Carlota) tenía 6 años y al tiempo de dictar la sentencia ya había cumplido los 20, con la lógica variación que ello implicaba legalmente -todas sus citas legales se referían, sin embargo, al derogado CF- de sus necesidades alimenticias, como por el hecho de que el alimentante hubo afrontar tras su primer divorcio nuevos gastos, debido a la pensión de alimentos que debía pasar a la hija de su segundo matrimonio -275 euros- y otros de diversa naturaleza -débitos por créditos de diversas clases, por un total de 1.122 euros/mes-. De todas formas, el juzgador de instancia no creyó que los únicos ingresos del actor fueran los que admitió tener como conductor de ambulancias -1.442 euros/mes-, puesto que apenas le habrían llegado para satisfacer los gastos confesados, de manera que dedujo que tenía otros ingresos no declarados, por lo que consideró procedente fijar la nueva cantidad de 220 euros/mes, que suponía un 60% de los gastos correspondientes a los estudios cursados por su hija mayor.
Lo que ahora importa resaltar, por lo que se refiere a la retroacción de los efectos de la reducción de la pensión -que, como se ha dicho ya y se examinará más adelante, constituye el único objeto de la presente casación-, es que la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia contiene un pronunciamiento contradictorio, porque, por un lado, en el encabezamiento del fallo dispone la estimación de la demanda 'con efectos desde la interposición de la demanda que da inicio a este procedimiento', y, por otro lado, tras concretar la nueva cantidad reducida de la pensión y la obligación de actualizarla anualmente en el futuro, concluye con un párrafo en el que declara así: 'se establece la retroacción de los efectos de la presente sentencia a la fecha de inicio del proceso de mediación'.
La aludida contradicción no fue objeto de aclaración o rectificación ni tampoco fue impugnada por incongruencia. De todas formas, aunque sea sin aludir para nada a ningún proceso de mediación propuesto simplemente o iniciado formalmente (FD3 in fine), el juzgador de instancia razonó que ' en cuanto a la petición formulada referente al establecimiento del carácter retroactivo de los efectos de la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-7.3 CCCat , procede acceder a tal pretensión'.
4.Contra la sentencia de primera instancia, la representación procesal de la Sra. María Inés interpuso un recurso de apelación, en el que sostuvo, en primer lugar, que se había infringido el art. 775.1LEC, al haberse decidido la reducción de la pensión sin haber variado ' sustancialmente' las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de acordar el importe -y su actualización- de la pensión de alimentos establecida en favor de la hija común, ya que como 'variación sustancial' no podía tenerse el hecho de que la hija hubiese alcanzado la mayoría de edad con el paso del tiempo y que con ello debieran verse reducidas sus necesidades, a la vista de lo dispuesto en el art. 237-1 CCCat, que solo distingue entre los alimentos de los hijos menores y de los mayores de edad en cuanto se refiere a los gastos de formación y no en cuanto al resto, y respecto de aquellos solo para excluirlos cuando no haya concluido su formación por una causa que le sea imputable y/o no mantenga un rendimiento regular, habiendo quedado acreditado que en el presente caso la hija seguía cursando estudios de música con un rendimiento satisfactorio. Por otra parte, la asunción de nuevas responsabilidades paternas o crediticias, según alegó la representación de la Sra. María Inés, ' no constituyen circunstancias ajenas a la voluntad del obligado al pago de la pensión' que puedan ser tenidas en cuenta a los efectos que se combaten.
En segundo lugar, la apelante impugnó la retroacción de los efectos reconocidos a la reducción de la pensión por entender que no se daba el supuesto contemplado en el art. 233-7.3 CCCat, puesto que, en el presente caso, ' no ha existido proceso de mediación alguno' (sic), sin que procediera tampoco adelantar los efectos a la interposición de la demanda habida cuenta que ello supondría modificar los efectos establecidos en una sentencia firme, que solo podrían modificarse en y a partir de una nueva sentencia o de una resolución de medidas provisionales.
5.Por su parte, la representación procesal del apelado Sr. Severiano se opuso al recurso de apelación, por entender que sí se había producido una variación sustancial de las circunstancias -para entonces la hija tenía 21 años y 9 meses de edad- por las razones expresadas en la sentencia apelada, así como -con modificación o rectificación del suplico de su demanda- que procedía retrotraer la reducción dispuesta en la sentencia 'a la fecha de inicio del proceso de mediación' (sic), considerando que en este punto debía tenerse en cuenta que junto con la demanda se presentó (DOCUMENTO-28) 'un burofax' remitido en 12/09/2016 por el Sr. Severiano a la Sra. María Inés ' en el que, entre otras cosas, le invitaba a someterse a mediaciónpara consensuar una solución a la nueva situación', y la respuesta escrita (DOCUMENTO-29) ofrecida en 20/09/2016 por la destinataria, en la que expresaba que 'declino tu ofertade ponerme en contacto con tu abogada o de ir a una mediación', de lo que el apelado concluía que 'si no ha habido proceso de mediaciónes porque la demandada lo rechazó de lleno... con mala fe', o que 'no hubo mediación porque la demandada rechazó someterse a ellay esa circunstancia ahora no puede beneficiar a la recurrente y perjudicar a quien intentó ir a la mediación, lo contrario sería una claro abuso de derecho en beneficio de la recurrente'.
6.La sentencia dictada en 12 marzo 2020 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo de apelación núm. 344/2019) resolvió desestimar el recurso de apelación y confirmar, sin más, la sentencia impugnada.
En lo tocante a la retroacción de los efectos de la reducción de la pensión de alimentos -que, como se ha apuntado ya y se examinará a continuación, constituye el único objeto del presente recurso de casación-, saliendo al paso de la alegación de la apelante según la cual no había habido 'proceso de mediación', en la sentencia de apelación (FD3) se razona que en el caso examinado 'se cumplen las circunstancias previstas en el art. 233-7.3 del CCCat que, frente a la norma general de producción de efectos desde el dictado de cada sentencia, establece una excepción en los procedimientos de modificación de medidas cuando se ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial mediante el recurso a la mediación(sic), siendo potestativo por parte del juez acordar la retroacción de efectos'.
Concretando este razonamiento, la Audiencia Provincial precisa a renglón seguido en la sentencia recurrida (FD3) que, ' de una revisión de la prueba, se aprecia que el Sr. Severiano intentó una solución amistosa(sic); y así consta acreditado al folio 88 que remitió un burofaxel 12/9/16 a la demandada antes de interponer la demanda 'para evitar la confrontación judicial..., regular la situación actual o incluso te propongo someternos a una mediación(sic)'...'.
El razonamiento concluye de la siguiente forma:
'Consta que la Sra. María Inés rechazó la indicada proposiciónremitiendo contestación (doc. 29 al folio 90) el 20/9/16 en la que indica ' declino tu ofertade ponerme en contacto con tu abogada o de ir a una mediación'. Considera la Sala que la solución lograda por vía judicial podría haberse alcanzado en un proceso de mediación en el que las partes hubieran podido manifestar sus intereses, discutir los puntos de discrepancia y ser informado el Sr. Severiano de las circunstancias de la hija, por lo que la decisión de la sentencia de primer grado de retrotraer los efectos es correcta, debiendo entenderse 'el inicio del proceso de mediación' como la negativa al inicio del proceso de mediación'.
SEGUNDO. - El recurso de casación.
1.Como se ha dicho ya, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), la representación procesal de la Sra. María Inés interpuso un recurso de casación articulado en dos motivos.
1.En el primer motivo, al amparo del art. 3.a) de la Ley 4/2012 de 5 marzo, ha denunciado la infracción del art. 233-7.1 CCCat , por entender que, si se entendiera que la sentencia de primera instancia decidió retrotraer los efectos de la reducción de la pensión de alimentos a la fecha de interposición de la demanda, conforme a lo solicitado expresamente por el actor, habría infringido lo dispuesto en dicho precepto a la vista de cómo ha sido interpretado el mismo en diversas y reiteradas resoluciones de esta Sala de casación autonómica, de las cuales se citan tres, las SSTSJCat 99/2018 de 10 diciembre, 43/2018 de 10 mayo y 77/2016 de 6 octubre.
En el segundo motivo, al amparo del art. 3.b) de la Ley 4/2012 de 5 marzo, se denuncia la infracción del art. 233-7.3 CCCat y se solicita que, al no existir jurisprudencia de esta Sala sobre cómo debe interpretarse 'si la parte... ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación', se dicte una doctrina casacional que declare que, para que puedan retrotraerse los efectos de una modificación de la cuantía de los alimentos establecida previamente en una sentencia de divorcio a la fecha de inicio de un proceso de mediación, debe haber sido solicitado así expresamente por el actor en su demanda, al menos cuando no haya en juego intereses de menores de edad; deben haberse explicitado en el 'intento de mediación' las pretensiones de la parte, para poder compararlas con el resultado final del pleito; debe exigirse que dichas pretensiones hayan sido logradas contenciosamente de forma sustancial; y, en cualquier caso, debe tratarse del inicio de un auténtico proceso de mediación y no de una mera comunicación privada (burofax).
2.Sin perjuicio de ofrecer una respuesta concreta, estimatoria o desestimatoria, a cada uno de los dos motivos de casación, deberemos afrontar su análisis conjuntamente a la vista de las implicaciones recíprocas que se aprecian entre ambos.
Al exponer los antecedentes del recurso, dejamos dicho que el actor, si bien hizo mención en su demanda a su ' intento de mediación' y presentó como documental el burofax (fol. 88) en el que la propuso, como alternativa a un 'acuerdo' extrajudicial, y la carta (fol. 90) en la que la demandada rechazó ambas propuestas, sin embargo, en elpetitumsolicitó la retroacción de los efectos de la modificación de medidas solo desde la fecha de interposición de su demanda. No podemos ignorar, sin embargo, que al razonar en su demanda sobre la procedencia de la retroacción, después de denunciar el incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 237-9.2 CCCat al alimentista, el actor se remitió al art. 233-7.3 CCCat para postular que ' la resolución judicial que modifique las medidas podrá retrotraer sus efectos a la fecha en que se intentó someterse a mediación (12/09/2016)', lo que permite concebir la referencia del suplico como un lapsus calami.
Como también dejamos dicho, el juzgador de instancia incluyó en el fallo de su sentencia dos disposiciones claramente contradictorias, al declarar primero que la modificación de la pensión debía producir sus efectos ' desde la interposición de la demanda' y a renglón seguido, tras la expresión 'en consecuencia', establecer 'la retroacción de los efectos de la presente sentencia a la fecha de inicio del proceso de mediación'. Pero tampoco podemos ignorar que el único razonamiento que sustenta este extremo del fallo se contiene en un breve y último párrafo del FD3-'En cuanto a la petición formulada referente al establecimiento del carácter retroactivo de los efectos de la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-7.3 CCCat , procede acceder a tal pretensión'-, del que parece deducirse que la contradicción del fallo fue producto de otro error involuntario.
Cierto es que esa contradicción no fue rectificada y que no se hizo mención expresa alguna a ella en la apelación subsiguiente. Pero asimismo es cierto que la apelante (Sra. María Inés) dio por sentado en la alegación tercera de su recurso que el pronunciamiento de instancia había impuesto ' la retroacción de los efectos de la sentencia a la fecha de inicio del proceso de mediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-7.3 CCCat ', para alegar a continuación que no procedía la retroacción porque en el supuesto examinado 'no ha existido proceso de mediación alguno'. El apelado, por su parte, argumentó que lainvitacióna someterse a una mediación recogida en su burofax para consensuar una solución a la ' nueva situación' seguida de la negativa de la apelante a someterse a ella suponía que 'ha habido proceso de mediación porque la demandada lo rechazó de lleno y lo hizo de mala fe, con la intención de que la extinción o la modificación de la pensión se demorara lo más posible'.
A la vista de lo argumentado por ambas partes, no puede sorprender, por tanto, que la Audiencia Provincial diera por sentado que la sentencia de primera instancia había dispuesto la retroacción a la fecha del burofax y que entrara a resolver -en la forma que se ha descrito en el fundamento primero (§6) de esta resolución- que la propuesta de mediación contenida en él habilitaba plenamente al juzgador ex art. 233-7.3 CCCat para retrotraer de forma potestativa, aun sin necesidad de petición expresa de la parte, los efectos de la modificación de la pensión a la fecha del mismo, estimando que esa actuación particular del actor y la negativa de la demandada suponían, sin más, el inicio del proceso de mediación a que se refiere dicho precepto.
La consecuencia de cuanto se lleva expuesto es que debe desestimarse el primer motivo, porque se basa en una hipótesis -que la sentencia de primera instancia dispuso, en realidad, la retroacción a la fecha de la demanda y que la sentencia de apelación, al limitarse a confirmarla, lo ratificó- que, además de no poder ser tenida como cierta, fue abandonada en la alzada por la recurrente, que ahora pretende hacerla resurgir per saltumen casación, lo que como es sabido se halla absolutamente vedado aunque el recurso hubiere superado la fase de admisión (cfr. por todas, SSTS 373/2010 de 15 junio FD4, 324/2014 de 24 junio FD4 y 697/2020 de 29 diciembre FD2).
La desestimación del primer motivo sirve también para desarmar la objeción formulada por la recurrente en su segundo motivo en cuanto a la falta de rogación de la retroacción hasta la fecha del burofax, en el que, por lo demás, se contenía una referencia lo suficientemente precisa al objeto de la invitación a la mediación -en él se dice que el propósito del remitente era la modificación de la pensión de alimentos de la hija común debido al empeoramiento de su situación económica- como para evaluar satisfactoriamente su homologación con lo que fue definitivamente resuelto en el pleito respecto a la reducción de la pensión, que no ha sido impugnada ante esta Sala.
En cualquier caso, se trata esta de una cuestión que debió haber sido planteada mediante el oportuno recurso extraordinario por infracción procesal ( arts. 469.1 2º y 218.1LEC) o, al menos, debió haber razonado su eventual encaje en la vía prevista en el art. 4 de la Ley 4/2012, de 5 marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña.
En un caso en que se nos planteó correctamente esta cuestión, aunque por referencia al supuesto excepcional contemplado en el art. 237-5.2 CCCat, en cuanto a los alimentos debidos a los hijos menores de edad hasta un año antes de la reclamación judicial si esta no hubiese podido llevarse a cabo por causa imputable a la persona obligada a prestarlos, dijimos que la literalidad de dicho precepto exigía que la retroacción fuera solicitada por quien reclamaba los alimentos (cfr. STSJCat 34/2019 de 8 mayo FD4). Claro que ello no empece para que, como se recordó también en dicha ocasión -con cita de la STSJCat 15/2018 de 15 febrero FD3-, con carácter general, ' el pago de la pensión de alimentos para los hijos[tenga]carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez'.
El art. 233-7.3 CCCat hace referencia a un supuesto disímil del previsto en el art. 237-5.2 CCCat, por lo que no le es de aplicación velis nolisla misma doctrina. De todas formas, la cuestión no podrá ser abordada aquí y ahora, tanto porque no ha sido planteada en la forma adecuada como por el hecho de que lo prioritario, imponiendo la racionalidad en el examen de este motivo, es decidir si la remisión particular por el actor de un burofax a la demandada invitándola a un acuerdo extrajudicial o, en su caso, a una mediación y la negativa de esta a someterse a ella, colman debidamente la exigencia prevista en el art. 233-7.23 CCCat para justificar la retroacción de los efectos de la sentencia que modificó las medidas decididas en una previa sentencia de divorcio.
A este respeto, no está de más recordar nuestra doctrina -que hemos llegado a calificar de ' consolidada' (STSJCat 87/2018 de 12 nov. FD2)- respecto a la retroacción de los efectos de una sentencia de la clase de la recurrida aquí -en realidad, de cualquier resolución judicial que modifique, con carácter provisional o definitivo, la pensión de alimentos relacionada con una ruptura matrimonial dispuesta en una resolución anterior- conforme a lo previsto en el art. 233-7 CCCat, doctrina según la cual ' un cop establerts els aliments judicialment, la seva modificació, sigui com a conseqüència d'un procediment de modificació d'efectes de sentència a l'empara de l' article 233-7 del CCCat (sens perjudici de les seves excepcions); sigui en virtut dels recursos que s'interposin en les diferents fases del procés,són operatius i executius fins que una altra resolució els modifiqui' (STSJCat 87/2018 de 12 noviembre FD2, con cita de la STSJCat 41/2011 de 26 septiembre FD2; en el mismo sentido, las SSTSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3, 43/2018 de 10 mayo FD3, 19/2018 de 1 marzo FD2, 77/2016 de 6 octubre FD3 y 41/2009 de 14 octubre FD3).
Y en cuanto a las excepciones a esa regla general de la irretroactividad -la previsión al respecto en un convenio ( art. 233-7.2 CCCat); el intento de acuerdo extrajudicial previo sobre el particular ' iniciando un proceso de mediación' ( art. 233-7.3 CCCat); el acaecimiento de una nueva situación determinante de una nueva decisión sobre los alimentos, como p.e. un cambio de guarda ( arts. 233-10.3, 234-7, 234-10.1 b y 234-11.3 CCCat); y los supuestos de incumplimiento por el alimentista del deber de información de las modificaciones de las circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos ( art. 237-9.2 CCCat), siempre que se den determinadas condiciones (cfr. STSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3)-, hemos declarado que ' han de aplicarse de forma restrictiva', como cualquier excepción a una regla general (STSJCat 99/2018 de 10 dic. FD2).
Pues bien, partiendo tanto de la restrictividaddescrita como de la literalidaddel art. 233-7.3 CCCat, no podemos estar de acuerdo con el criterio enunciado por la Audiencia Provincial en este caso, teniendo en cuenta, además, las razones de legalidadque se derivan del hecho de que la mediaciónsea una institución creada por la ley, que regula el correspondiente procesoo procedimientopara obtenerla o, al menos, para procurarla.
En efecto, para cuando se promulgó la Ley 25/2010, de 29 julio, del Libro Segundo del CCCat, relativo a la persona y la familia, ya se había dictado la Ley 15/2009, de 22 julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, que derogó la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña. Esta, a su vez, respondió a la previsión contenida en la DF 3ª de la Ley 9/1998, de 15 julio, del Código de Familia , que recogió la Recomendación (1998) 1, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, a la que sucedieron la Recomendación (2002) 10 y la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 mayo 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Por tanto, cuando nuestro legislador redactó el art. 233-7.3 CCCat previendo que, ' si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicialiniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación', no ignoraba cuál era la regulación catalana de la mediación ni la existencia delCentro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña-en la actualidad denominado Centro de Mediación de Cataluña( DA 1ª Ley 9/2020, de 31 julio)- como ' impulsor' institucional del 'procedimiento de mediación', sin perjuicio de la coexistencia de otras instituciones en el ámbito local, corporativo o profesional.
De hecho, la EM o Preámbulo de la Ley 25/2010 aludía expresamente a dicha regulación y anunciaba su propósito de favorecer ' la práctica de la mediación', admitiendo su aplicación en prácticamente cualquier conflicto familiar ( arts. 233-7.3, 233-9, 235-49, 236-13.3, DA 5ª y DA 7ª CCCat) y dándole carta de naturaleza en el art. 233-6 CCCat para ' cualquier fase del procedimiento familiar', incluso para antes de la interposición de la demanda ( art. 233-6.2 CCCat).
No tiene sentido, por tanto, banalizar el ' proceso de mediación' hasta el extremo de considerar que su 'inicio', con todas las consecuencias procesales que el legislador ha querido reconocerle en orden a provocar la retroacción de los efectos de una sentencia que dispone la revisión de las medidas dispuestas en otra anterior en contra de la regla general de irretroactividad -ver arts. 773.5 y 774.5 LEC-, se pueda producir con la simple propuesta particular de una parte a otra en una carta, cualquiera que fuere la forma de remisión -burofax, certificada, notarial, etc.-, al margen de las previsiones que la ley contempla para su tramitación formal.
No puede reconocerse la condición de proceso de mediación, con todos los efectos procesales que el mismo puede comportar para las partes, a cualquier medio, método, instrumento o procedimiento encaminado a lograr un acuerdo extrajudicial, sino solo a aquel que responda a los criterios propios de ' un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador' ( art. 3.a Directiva 2008/52/CE), que esté dotado de determinados parámetros de calidad y de confidencialidad ( arts. 4 y 7 Directiva 2008/52/CE).
Entre nosotros, ese procedimiento estructurado no es otro que ' el procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las personas, para que gestionen por ellas mismas una solución a los conflictos que las afectan, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de modo imparcial y neutral', de que trata el art. 1 de la Ley 15/2009, uno de cuyos objetivos es la ' mediación familiar' ( art. 10.a Ley 15/2009), entre otros, sobre ' los conflictos relativos a la obligación de alimentos entre parientes' ( art. 2.1 g Ley 15/2009), y cuya tramitación regulan tanto la Ley 15/2009, como el Reglamento aprobado por el Decreto 135/2012, de 23 octubre.
En dicha normativa, se prevé que el procedimiento se inicie antes del proceso judicial que tenga por objeto dirimir el conflicto o la discrepancia de que se trate ( art. 12.1 Ley 15/2009), a solicitud de ambas partes de común acuerdo o de una sola de ellas ( art. 12.2 Ley 15/2009) contenida en un ' impreso normalizado' que se dirigirá, junto con la documentación relativa al conflicto (art. 27.1 y 2 D. 135/2012), alCentro de Mediación de Cataluñao a cualquiera otra de las entidades públicas colaboradoras inscritas en el Registro de servicios de mediación ciudadana(art. 13-16 D. 135/2012) o a los colegios o asociaciones profesionales acreditados (art. 27.1 D. 135/2012).
En el caso de solicitud por una de las partes, el Centro de Mediación de Cataluñao la entidad receptora de la petición de mediación ' tiene que contactar con la otra u otras partes para informarles sobre la posibilidad de llevar a cabo la mediación' (art. 27.4 D. 135/2012). En este caso, 'las otras partes disponen de un plazo de 10 días hábiles para aceptar de forma expresa someterse a un procedimiento de mediación a partir del momento en que fueron informadas de esta posibilidad. Si durante este plazo no manifiestan su voluntad de llevar a cabo la mediación, y comparecen para suscribir el documento en que se formaliza la aceptación de la mediación, o bien se da el caso de que la rehúsan expresamente, la petición primera parte se archivará y se comunicará a la persona solicitante' (art. 27.5 D. 135/2012).
No cabe duda de que esta es, por las razones expresadas ut supra-restrictividad, literalidady legalidad-, la eventualidad a la que se refiere el legislador del art. 233-7.3 CCCat como intento-frustrado- o iniciode un proceso de mediación, que no es en absoluto la que el tribunal a quoha identificado como tal en el supuesto del presente recurso.
Por ello, se estima este segundo motivo del recurso de casación, con la consecuencia de que la sentencia recurrida deberá ser casada por lo que se refiere a la declaración de retroacción de los efectos de la estimación de la demanda en cuando a la reducción de la pensión, efectos que, por tanto, deberán entenderse producidos ahora desde la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de apelación se limitó a confirmarla, sin condena a la apelante en las costas de la alzada y con devolución del depósito constituido, en su caso, para apelar.
SEGUNDO.- Las costas y el depósito para recurrir en casación.
A la vista de la estimación parcial del recurso de casación, no se imponen las costas del mismo a ninguna de las partes ( art. 398.1LEC en relación con el art. 394LEC) y, en su caso, se dispone la devolución del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª.9 LOPJ).
En su virtud,
Fallo
La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:
1. ESTIMARparcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Inés contra la sentencia núm. 176/2020, de 12 marzo, dictada por la Sección 12ª (civil) de la Audiencia Provincial Barcelona en su Rollo de apelación núm. 344/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas de divorcio núm. 1457/2016 del Juzgado Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000; y, en consecuencia,
2. CASARla mencionada sentencia exclusivamente por lo que se refiere a la declaración de retroacción de los efectos de la estimación de la demanda en cuando a la reducción de la pensión, que deberán entenderse producidos desde la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto la condena a la apelante en las costas de la alzada y disponiendo la devolución a la misma del depósito constituido, en su caso, para apelar.
3. DECLARARde que no se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes y DISPONERque le sea devuelto a la recurrente el depósito que, en su caso, hubiere constituido para interponerlo.
Notifíquese la presente resolución a las partes y, con su testimonio, remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. -Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.
