Sentencia CIVIL Nº 21/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 71/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198160369

Recurso de apelación 71/2021 -P

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 625/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012007121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012007121

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Abogado/a:

Parte recurrida: Eugenio, Elvira, Encarnacion, Erica

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: MARC GARCIA MARSA

1.

SENTENCIA Nº 21/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 24 de enero de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de enero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 625/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carles Badia Martinez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra Sentencia - 02/11/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de D. Eugenio, Dª Elvira,Dª Encarnacion y Dª. Erica.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO:Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de DON Eugenio, DOÑA Elvira, DOÑA Encarnacion Y DOÑA Erica, sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados al amparo de lo establecido en los artículos 38 y 124 de la LMV y demás pedimentos, contra BANCO SANTANDER S.A, declarando la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley de Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A a indemnizar a la parte demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 158.130 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones.

Se condena en costas al demandado BANCO SANTANDER S.A.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/11/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de BANCO SANTANDER, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por D. Eugenio, Dª Elvira (hermanos), así como por Dª Encarnacion y Dª Erica (hermanas), donde, en concreto, ejercitaron, con carácter principal, acción de resarcimiento por daños y perjuicios ex art.124 TRLMV en la cantidad de 158.130 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, con base en el incumplimiento del Banco de la información financiera anual y semestral; subsidiariamente, ejercitaron acción de resarcimiento por daños y perjuicios ex art.1902 CC , por falta de advertencia de intervención de la JUR, menos los rendimientos e intereses que se hubieren percibido en la cantidad de 90.090 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

En la demanda, partieron de que adquirieron mediante aceptación y adjudicación de herencia 30.000 acciones de Banco Popular, S.A. el día 5 de septiembre de 2014, acciones que fueron titularidad de su fallecido abuelo, D. Olegario, y que el día 24 de noviembre de 2014 se produjo definitivamente el cambio de titularidad de las acciones, que pasaron a dividirse en 7.532 para cada uno de los demandantes, y el traspaso a las diferentes cuentas de cada uno. Alegaron que, en fecha 9 de marzo de 2014 (fecha de fallecimiento del causante), las acciones se valoraban en 158.130 euros, según certificado del propio Banco Popular, S.A., pero que, finalmente, en fecha 8 de junio de 2017, se produjo la amortización final de esas acciones debido a la intervención de los organismos monetarios europeos sobre el banco. Alegaron no tener conocimiento específico de productos financieros y que siempre se fiaron de la información que el Banco ofrecía públicamente a sus accionistas; información suministrada y ampliamente publicitada el mismo (folleto resumen, medios periodísticos, documentos oficiales, etc.); las cifras sobre los resultados y la 'imagen de fuerza corporativa' que ofreció la entidad hasta la amortización de las acciones en junio de 2017, y la información que la propia entidad emitía, fueron elementos decisivos para la adquisición y mantenimiento de las acciones. Si se hubiera conocido que el banco tenía problemas de solvencia estructural, no se hubiera realizado la adquisición por herencia, ni se hubiera mantenido, sino que hubieran vendido las acciones; en un escenario de absoluta confianza en la entidad financiera, la amortización de acciones fue un hecho totalmente inaudito, que no podía explicarse, ya que nunca tuvieron noticia alguna al respecto por parte de la entidad de la posibilidad de intervención y resolución por las autoridades comunitarias; jamás imaginaron, ni pudieron imaginar, que la entidad en quien tenía depositada su confianza sería intervenida en junio 2017 por la autoridades europeas, que decretaron su adjudicación al Banco Santander por el precio simbólico de 1 euro. La causa del perjuicio no fue la intervención en sí misma, sino la conducta del Banco, que, según informe pericial que aportaban, engañó desde el año 2010 con las cifras que presentaba públicamente, y también para información de sus accionistas, con unos balances que no reflejaban la realidad financiera y contable del Banco, y la causa de la intervención había que buscarla en las entrañas financieras y en los balances maquillados y falsos que el banco presentaba con unos créditos morosos, no dotados ni provisionados y consecuentemente refinanciados. Alegaron que, según resultaba del informe pericial, quedaba clara la insolvencia del Banco y que sus cuentas no reflejaban la realidad fidedigna de su situación patrimonial, y que toda la información que aportada en el informe se había obtenido de la propia documentación del Banco en sus balances, estudiada por economistas expertos, conocimientos que no están al alcance de las personas que compran acciones que se fían de los balances que publica el Banco y de los beneficios que presentan en sus cuentas de explotación, sin estar al alcance de los actores la información detallada de las refinanciaciones que efectuaba el Banco ni de la calificación sobre la duración de los créditos morosos para saber a qué nivel de % se situaban para aplicar un porcentaje u otro; le correspondía al Banco, demostrar -por ejemplo- que todos sus morosos eran de duración inferior a 9 meses, con lo que solo hubiera tenido que haber provisionado el 50% de su cifra de morosos, cifra a la que no llegó en el 2008, ni en el 2009, ni en el 2011. Alegaron que adquirieron y no vendieron las acciones porque esperaban legítimamente hacer negocio de las acciones, pero lo que no sabían era que el valor real de las mismas no se correspondía con su cotización bursátil, cuando tenían ya un valor negativo por las pérdidas millonarias que el Banco no había declarado y, por tanto, un patrimonio neto inexistente, totalmente negativo; todo inversor es consciente de que una inversión de este tipo conlleva un riesgo, asumiendo que es posible un descenso de la cotización por las razones que sean, pero nadie puede cuestionar que lo sucedido en este caso nada tiene que ver con un riesgo 'normal', habida cuenta que la situación patrimonial reflejada, poco o nada tenía que ver con la real, puesta de manifiesto poco tiempo después. En conclusión: a) Banco Popular había sido un banco que vendía la imagen de reconocida solvencia y rentabilidad; b) los balances presentados por la sociedad y las notas sobre hechos relevantes publicadas por Banco Popular siempre habían ocultado la verdadera situación patrimonial de la sociedad, dando una imagen de solvencia y seriedad que no se correspondía desgraciadamente con la realidad de la entidad; c) esa insolvencia arrastrada ocultamente durante años fue la que provocó finalmente la intervención, ya que esa insolvencia provocaba necesidades de capital adicional que el banco no podía generar por la dimensión de su propio negocio, y d) además, desde el día 1 de enero de 2016 había entrado en vigor el reglamento (UE) 806/2014 de 15 de julio, que seguidamente desarrollaremos con más detalle. Ese reglamento establecía la aplicación de la herramienta de bail in por la cual los acreedores y accionistas, bonistas, de un Banco asumirían las pérdidas del mismo en caso de resolución o intervención en los casos en que se considerara que el banco fuera inviable o que lo llegara a ser en el futuro, y evitar la liquidación concursal por razones de interés público y de estabilidad financiera (sistema de TLAC- capacidad de absorción de pérdidas), debiendo haber informado a sus accionistas de ese riesgo, así como a los titulares de bonos subordinados y a sus acreedores en general, desde luego, a la vista de las necesidades de capital que ya se vislumbraban en el año 2016 por la actividad desarrollada por el banco con sus morosos y activos problemáticos en años anteriores.

La demandada se opuso en la contestación, partiendo de que el causante (el abuelo de los actores Sr. Olegario) había obtenido 39.500 acciones de Banco Popular por medio de canje (permuta) en fecha 20 de octubre de 2013, tras haber suscrito en abril de 2012 'Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles de Banco Popular V4-18' por importe de 161.645 euros, que, poco más de un año después, se canjearon automáticamente por acciones del Banco, y que, a finales del año 2014, esas acciones fueron trasmitidas a los actores tras el fallecimiento del Sr. Olegario, siendo que el supuesto perjuicio sufrido derivaba del mantenimiento por los actores de las acciones durante un largo periodo de tiempo, desde su cambio de titularidad hasta su amortización. Alegó que las acciones no son un producto financiero complejo, siendo hechos notorios tanto el funcionamiento como los riesgos asociados a la inversión en renta variable, pues todo el mundo conoce que se puede ganar y se puede perder parte o todo lo invertido, y que los actores pretendían desplazar al Banco el riesgo que asumieron manteniendo las acciones en su cartera; la cotización de la acción de Banco Popular fue descendiendo progresivamente desde el momento de la trasmisión y, como consecuencia de unos extraordinarios hechos posteriores a la ampliación de capital (una drástica retirada de depósitos que agotó la liquidez del Banco), muchos meses después del cambio de titularidad, las autoridades europeas acordaron la resolución del Banco, que es la causa de la pérdida que reclama la parte actora; las acciones de Banco Popular fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios inversión ( Ley 11/2015, cuyo art.37.2 dispone expresamente que '[e]n relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado' y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados'. La demandada negó la procedencia de acoger las acciones ejercitadas: 1) La acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa de mercado de valores no podía prosperar en ningún caso, al no concurrir ninguno de los presupuestos exigidos para ello, todos ellos exigibles cumulativamente (a) la aprobación de las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016, único argumento que se parecía invocar como supuesta prueba de la alegada información errónea del folleto de la ampliación de capital, no provocó ningún daño, como lo probaba la evolución de la cotización de la propia acción, y, en todo caso, a efectos subsidiarios, no sería admisible que al inversor que decidió voluntariamente mantener las acciones tras la aprobación de esas cuentas se le indemnizase las pérdidas que se generasen con posterioridad al 10 de abril de 2017, pues se estaría permitiendo que el cliente especulase sobre el futuro de la evolución de la acción a costa del Banco; b) la ausencia de relación de causalidad, en todo caso, impediría cualquier generación de responsabilidad, y las circunstancias de múltiple naturaleza que propiciaron el descenso del precio de la acción en la fecha de aplicación del dispositivo de resolución (7 de junio de 2017) nada tenían que ver con la información contenida en el Folleto de la ampliación de capital de 2016 ni con la aprobación de las cuentas del ejercicio 2016); 2) en cuanto a la acción indemnizatoria con arreglo a la falta de advertencia de intervención de la JUR, Banco Popular cumplió con su obligación de información incluyendo en el documento de registro del emisor de 2016, así como en el Informe anual consolidado de 2016 de Banco Popular, el funcionamiento, los objetivos y la regulación del proceso de resolución de entidades de crédito que finalmente se implementó el 7 de junio de 2017, y 3) en cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual, estaba prescrita ya que, al referirse a un supuesto incumplimiento precontractual, se trataría de responsabilidad extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año ( art. 1902 del CC).

La sentencia es estimatoria de la demanda, en el sentido de declarar la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley de Mercado de Valores, al amparo de lo establecido en los artículos 38 y 124 de la LMV, y condenando a la demandada a indemnizar a la parte actora en los daños y perjuicios causados en la suma de 158.130 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones.

La apelante solicita en su recurso la suspensión procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410/20), y, subsidiariamente, solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, a fin de que sea desestimada la demanda.

Los apelados se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito.

Aduce la apelante que la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) duda, y así lo plantea en la cuestión prejudicial, de que el ejercicio de acciones indemnizatorias, o de efecto equivalente, frente al emisor de un folleto, o su sucesor, fundadas en la publicación de información defectuosa con motivo de una oferta pública de suscripción de acciones, resulte compatible con los principios y determinados preceptos del sistema de resolución. Se plantea igualmente si los mismos principios y preceptos implicarían que, ante demandas promovidas con posterioridad a la resolución, no se pueda imponer a la entidad emisora, o a la que le suceda, la obligación de restitución del valor que tenían los títulos objeto de recapitalización interna, y los intereses correspondientes, a resultas de una eventual declaración de nulidad de contratos de suscripción de acciones. La cuestión que está actualmente sub iudice ante el TJUE es determinante para la resolución de este procedimiento, pues, si el TJUE confirmara la incompatibilidad de las acciones ejercitadas con el Derecho de la Unión, la demanda debería ser automáticamente desestimada. Hay prejudicialidad civil cuando la resolución del proceso requiere la previa resolución de una cuestión que está siendo objeto de otro procedimiento civil distinto ( art. 43 LEC), siendo el fundamento de la prejudicialidad civil evitar la simultaneidad de procesos en los que pudieran recaer sentencias disconformes o contradictorias, lo cual resultaría incompatible con el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, como señalan los apelados en su escrito de oposición al recurso, en STS de 13 de junio de 2011 se señala que el planteamiento de una cuestión prejudicial llevará consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el TJUE se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión similar. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Alto Tribunal de 20 de septiembre de 2011, así como el AAP Girona de 25 de marzo de 2013 y el AAP Zaragoza, secc. 4ª, de 27 de marzo de 2018. El planteamiento de una cuestión prejudicial en un proceso diferente no puede considerarse por sí sola determinante de la suspensión de actuaciones, no siendo este un supuesto susceptible de integrarse en la causa de suspensión prevista por el art. 43 LEC. La regulación de la cuestión prejudicial ante el TJUE se contiene con carácter especial en los arts. 19.3, b) del Tratado de la Unión Europea (TUE), y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y solo es imperativo su planteamiento para los órganos de última instancia en las jurisdicciones nacionales, siendo facultativo para los órganos de primera instancia, si estos considerasen necesario un pronunciamiento previo a la decisión definitiva de un asunto en el que fuera de aplicación una norma de Derecho Europeo cuya interpretación o validez se considerasen cuestionables y sea relevante para la resolución del litigio. La asimilación de la denominada cuestión prejudicial de Derecho Europeo a la cuestión prejudicial civil contemplada por el art. 43 LEC responde únicamente a una confusión terminológica y conceptual, y la mera invocación de la existencia de una cuestión prejudicial planteada en otro proceso civil y por otro órgano jurisdiccional no integra el supuesto de hecho contemplado por el art. 43 LEC como causa de suspensión, ni por ningún otro precepto que autorice la paralización de un proceso seguido entre partes distintas.

TERCERO.- La apelante funda su recurso en: 1) Error en la valoración de la prueba, porque ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2012 ni 2016 contenían irregularidades. Reflejo por el Banco de la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años, y cumplimiento con los deberes de información que le eran exigibles; y 2) error en la valoración de la prueba, al concluir que se dan los requisitos para estimar la acción de indemnización por incumplimiento de la normativa de mercado de valores.

La apelante parte de considerar llamativo que se estime la demanda en base a un razonamiento que se circunscribe a la ampliación de capital de junio de 2016, máxime cuando la adquisición del producto litigioso se produjo tres años antes y, por ende, ni siquiera estaba publicado el folleto informativo. Aduce que cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor PricewaterhouseCoopers, y que, en la demanda, no aportan evidencias técnicas de que el trabajo de PricewaterhouseCoopers -una firma de auditoría líder, tanto en España como globalmente, auditora del 34% de las empresas que cotiza en el Íbex 35 y del 29% de las que operan en el mercado continuo- fuera incorrecto. La parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba al respecto, no ha acreditado en modo alguno que los informes anuales de los ejercicios 2012 a 2016 no mostrasen la imagen fiel de Banco Popular (tampoco en el caso de los semestrales, a los que no se hace referencia), lo cual debe conducir, indefectiblemente, a la desestimación de la demanda; la corrección de los estados financieros publicados por Banco Popular ha sido confirmada por el auditor de cuentas, y la adecuación entre las cuentas y la realidad empresarial de Banco Popular y el cumplimiento de la normativa de aplicación resultó garantizado por la auditoría de cuentas; la auditoría es la antítesis de una mera revisión rituaria o formal, y no se limita a la comprobación de que las partidas que figuran en los estados financieros revisados concuerdan con los que figuran en las anotaciones contables internas, sino que se trata de analizar la contabilidad y los documentos que le sirven de base a través del examen individualizado y de la aplicación de técnicas especializadas de revisión y verificación (actividad de verificación) y de comprobar la regularidad de los criterios y normas contables de aplicación empleados (actividad de revisión), siendo los principios que rigen la auditoría de cuentas el de la profesionalidad y el de la independencia, y la posible responsabilidad asociada a los principios que rigen el estatuto jurídico del auditor constituyen una garantía de la adecuación de su actuación. La parte más importante del informe de auditoría es la opinión técnica del auditor. La opinión puede ser favorable (cuando las cuentas expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados), contener salvedades (cuando existan circunstancias que puedan condicionar o limitar la conclusión de que las cuentas muestran la imagen fiel), ser desfavorable (las cuentas no representan la imagen fiel de conformidad con los principios y con las normas de contabilidad generalmente aceptadas) o ser denegada (si el auditor se abstiene de emitir opinión técnica, tanto por limitaciones al alcance de la auditoría como por incertidumbres de importancia y magnitud muy significativas). Aduce la apelante que los informes de auditoría de las cuentas anuales y consolidadas de Banco Popular de los diferentes ejercicios concluyeron, sin excepción, con una opinión favorable, esto es, con el entendimiento profesional y experto de PWC de que expresaban, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel de la entidad y de su grupo. Aduce que las acciones que se han ejercitado en la demanda se fundamentan fácticamente en la supuesta situación de insolvencia de Banco Popular, que habría sido ocultada, con intención de engañar, cuando se produjeron las inversiones de los actores, pero el planteamiento de la demanda es tan simple como desacertado, basado que, como Banco Popular fue objeto de resolución en junio de 2017, en la fecha de la inversión del causante necesariamente era insolvente y falseó la imagen de la situación económico-financiera que ofreció en los sucesivos materiales informativos, cuando sucede justamente lo contrario: los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, tanto europeas como nacionales, han declarado oficial y unánimemente que Banco Popular fue solvente en todo momento hasta que el deterioro extremo de su posición de liquidez obligó a la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017; como declararon el Banco Central Europeo [BCE], la Comisión, la Junta Única de Resolución [JUR], el Banco de España y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), la entidad fue declarada inviable tras constatarse el agotamiento de su posición de liquidez como consecuencia de retiradas masivas de depósitos durante las semanas y los días previos, provocadas por circunstancias de diferente naturaleza que propiciaron pérdida de confianza, daño reputacional, la caída de la cotización de la acción y, en última instancia, la alarma de muchos clientes. Lo que le sucedió a Banco Popular no tuvo que ver con un problema de solvencia o con que sus estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad. La situación del Banco era la que era (difícil, como en todo momento se advirtió), pero la información económico-financiera no ofrecía dudas sobre su adecuación a las normas (goza de presunción de veracidad y había sido objeto de revisión por el auditor externo y de permanente supervisión por el regulador), y no resulta admisible que, con el propósito de integrar la base fáctica de las normas que disciplinan los remedios ejercitados por la demanda, se pretenda concluir arbitraria e irrazonablemente que el Banco era insolvente y que la información facilitada era falsa. Calificando las autoridades de supervisión públicas competentes y responsables (el BCE y el Banco de España) como solvente a Banco Popular incluso los días 5 y 6 de junio de 2017, que fue cuando se produjo la provisión de liquidez de emergencia, es palmariamente contrario a la verdad que, como afirma de manera gratuita la demanda, el Banco se encontrase en situación de insolvencia desde el año 2013. Aduce que la causa de pedir de las acciones ejercitadas por la demanda resulta también diametralmente opuesta a la conclusión alcanzada por los inspectores del Banco de España que recibieron el encargo del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, que elaboraron un informe pericial que tuvo por objeto, principalmente, determinar si la información económico-financiera facilitada por Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital de 2016 reflejaba la imagen fiel de la entidad, y concluyeron con absoluta rotundidad que Banco Popular fue viable y solvente hasta su resolución, y que la causa de la resolución de Banco Popular fue el deterioro de su posición de liquidez, provocado por circunstancias exógenas, y no una hipotética falta de solvencia. Declarar en contra de lo expresado por la firma de auditoría externa responsable requeriría una valoración singularmente cualificada, pues se trata de hechos cuya prueba exige conocimientos técnicos de diferente naturaleza, que exceden evidentemente de las máximas de experiencia de la vida ordinaria, y afirmar que Banco Popular era insolvente cuando se produjeron las inversiones del causante desde el año 2013, lo que además habría sido ocultado repetida y sistemáticamente en los sucesivos estados financieros, exige necesariamente rigurosidad y precisión en la valoración; constituye una máxima de experiencia que analizar la contabilidad de una entidad financiera exige, además de conocimientos técnicos especializados no menores, el examen de múltiple documentación de diferente naturaleza, por lo que el planteamiento de la demanda no supera el mínimo test lógico, y es una mera conjetura arbitraria, contraria a toda la prueba acompañada por la apelante. Aduce que el informe pericial de la demanda analiza dos únicas partidas de las cuentas anuales de Banco Popular para (además de no probar que el auditor no valoró adecuadamente las mismas) sugerir un método alternativo de valoración, pero el método alternativo mostrado por los peritos es incorrecto y, como los propios peritos han reconocido en su informe, no han analizado toda la documentación necesaria para alcanzar conclusiones sólidas. Los peritos de la parte actora analizan la evolución de los saldos anuales correspondientes al crédito a la clientela desde 2008 a 2016 y de los clientes morosos y su porcentaje de cobertura, para cuestionar el modelo de crecimiento del Banco durante la crisis económica, pero basan sus conclusiones sobre los créditos morosos en estimaciones, conjeturas y modelos alternativos que han realizado sin contar con toda la documentación completa y, con ello, sin mostrar rigor alguno en su análisis, aparte de que deliberadamente omiten en él la existencia de garantías eficaces que cubren los créditos morosos, una cobertura que es prácticamente del 100%. El cuadro de porcentajes de cobertura que muestran en la página 38 de su informe pericial, del que se hace eco la sentencia, es absolutamente erróneo, puesto que pretenden mostrar que la columna de 'provisiones insolvencias' tiene que cubrir la columna de 'morosos', lo que es una falacia contable, y se han olvidado los peritos -no por casualidad- de incluir una columna entre 'morosos' y 'provisiones insolvencia': la columna de 'garantías eficaces'; aduce que, cuando una entidad concede un crédito a un cliente, se dota necesariamente una garantía (ejemplo: un préstamo y una garantía hipotecaria), siendo lo habitual que esa garantía cubra el 100% del crédito, pero las entidades contemplan y registran lo que se denomina 'provisiones por insolvencias', es decir, prevén el supuesto de que la garantía por el motivo que sea, devenga insuficiente para cubrir el crédito, y se trata de una provisión extra, añadida a la propia garantía de un crédito; la conclusión a la que llegan los peritos como resultado de su artificial e injustificada simulación es infundada y debe rechazarse. La apelante advierte también error al analizar la evolución de los denominados 'activos dudosos' o improductivos, si bien aduce que, en cualquier caso, la existencia de una mayor o menor cifra de activos adjudicados en modo alguno representa un falseamiento de la imagen fiel de la entidad, ya que su importe aparece claramente identificado en las sucesivas cuentas anuales del Banco. Aduce también la apelante que la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular, y los errores detectados no tenían impacto material o significativo.

Aduce, asimismo, que, en la sentencia recurrida, se estima la acción indemnizatoria por falsedades u omisiones en el folleto informativo de la emisión de valores ( art. 38 TRLMV) y en las cuentas anuales ( art. 124 TRLMV), cuando Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar la acción indemnizatoria estimada por la sentencia, por la aplicación de la Ley 11/2015 y los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada entre Banco Santander y Banco Popular; de conformidad con la citada normativa, debe entenderse que la venta de la entidad se produjo sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital de Banco Popular.

Subsidiariamente, aduce que no concurren los presupuestos para estimar la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores. Aunque no se compartiese este criterio, tampoco habría quedado acreditada la supuesta falsedad, a través de la prueba pericial aportada por la parte contraria, ni de los datos del folleto emitido con motivo de la ampliación de capital de 2016 ni de las Cuentas Anuales del Banco. La información contenida en el folleto de la ampliación de capital no puede considerarse objetivamente engañosa en ningún caso, aparte de que superó todos los controles, y información del folleto que la demanda imputaría como falsa no provocó ningún daño. Además, a efectos subsidiarios, no sería admisible que el inversor que mantuvo las acciones adquiridas tras la aprobación de las cuentas anuales de 2016 y la ampliación de capital pretenda que se le indemnicen las pérdidas posteriores al 10 de abril, y el descenso de la cotización de la acción a partir de determinado momento con posterioridad no fue en modo alguno consecuencia del anuncio de supuesta información veraz que rectificaría la alegada información falsa, sino de la decisión personal del inversor, que optó por mantener su inversión en lugar de vender las acciones, especulando sobre la futura evolución de la cotización de la acción. Correspondería al inversor, conforme a las reglas generales, probar que su decisión inversora estuvo causada por la información contenida en el folleto, y que el alegado perjuicio patrimonial que se habría sufrido traería causa de supuestas falsedades contenidas en el folleto; nada de ello había sido probado, sino que se alegaba una suerte de inversión de la carga de la prueba o presunción iuris tantum pretendiendo desplazar a la demandada la carga de aquello que corresponde al actor. No existe ningún nexo causal entre esas cuentas y las posteriores pérdidas. Los hechos que condujeron al descenso de la cotización de la acción a 6 de junio de 2017 se habrían producido igualmente, aunque no hubiese tenido lugar la aprobación de las cuentas del ejercicio 2016. La mejor prueba de ello, como se ha puesto de manifiesto, es que la comunicación al mercado de esa circunstancia no motivó el descenso de la cotización de la acción. En ningún caso el daño alegado por la demanda sería imputable objetivamente al Banco. Aduce que la responsabilidad derivada del folleto es por culpa o negligencia, y que, en todo caso, hay exención de responsabilidad ex art.37del Real Decreto 1310/2005.

La apelada se opone, partiendo de que, en esencia, el objeto del procedimiento es determinar si realmente las cuentas reflejaban o no la realidad de la entidad: si la entidad arrastraba pérdidas que se venían ocultando desde hacía varios ejercicios, y si es cierto o no que el banco tenía ya un problema de insolvencia en el momento en el que se adquirieron las acciones. De contrario se refiere que no han acreditado que las cuentas no reflejaran la realidad, pero, en el informe pericial que aportan, se explica cómo no se hicieron las provisiones pertinentes sobre los créditos morosos, y como en caso de haberlas incrementado, los resultados hubiesen arrojado pérdidas en cada ejercicio, desde 2010; el único año que se amplió la provisión de los morosos -bajo la recomendación del consultor Constantino- el banco arrojó pérdidas, y, curiosamente, ese año (2016), el banco reconoció la necesidad de capitalizarse y realizó una ampliación de 2.500 millones de euros. Por otro lado, la sobrevaloración de los activos inmobiliarios también influía en los resultados de las cuentas dando resultados ficticios de beneficios. No sólo el informe pericial así lo acredita, o la propia actuación del Banco, sino también hechos notorios y publicados en prensa: el Informe de la CNMV de fecha 23 de mayo de 2018, que analiza las cuentas de 2016 y, en especial, un hecho relevante que Banco Popular envió a la CNMV el 3 de abril de 2017, y la apertura de inicio por de expediente sancionador por parte de la CNMV en octubre de 2018. Cita varias resoluciones de la jurisprudencia menor que han entendido que el Banco no reflejaba la realidad de las cuentas, y que la información que se dio era la de que se trataba de una entidad sólida. Pasan a contradecir los argumentos de contrario, que basan la fiabilidad de sus cuentas en el hecho de que las mismas estaban auditadas o que fue un problema de iliquidez (pero no explican qué hicieron para poder evitar dicha iliquidez; tampoco se argumenta qué es lo que llevó a la gente a retirar sus ahorros; no traen a colación el listado de gente que retiró dinero y en qué fechas; tampoco aportan la contabilidad de la entidad para relacionar y clasificar los créditos morosos que según la demandada no eran tales y esta representación especula y llega a conclusiones erróneas sobre los mismos...). A pesar de que el peritaje contrario refiere que las propias autoridades europeas liquidaron el banco por un problema de liquidez, cabe decir que la resolución se efectuó en base al art. 18.4 c del Reglamento europeo 806/2014, que se refiere a 'Por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano', definición muy parecida a la declaración de insolvencia que prevé en nuestro ordenamiento la ley concursal en el presupuesto objetivo de la insolvencia (art. 2), que no es otro que no poder hacer frente a los pagos a su vencimiento. Sobre el no acceso a la contabilidad por parte de sus peritos, insisten en que la información y conclusiones de sus peritos responden a la información publicada como lo son las cuentas anuales de los años 2010 a 2017, y a la información publicada por la propia entidad y por los hechos, declaraciones y actuaciones tanto de autoridades europeas, Banco Santander, la JUR, así como de los propios representantes del Banco Popular. De contrario no se ha aportado la contabilidad, sino que se realiza un contra informe a nuestro informe, pero no se aporta la misma, en definitiva, no se aportan las famosas garantías eficaces que constantemente refieren, ni aportan el detalle de la salida masiva de depósitos que señalan como causa de la resolución del banco. No puede pretenderse de adverso que accedamos a sus archivos para recopilar información, cuando ellos mismos tienen acceso y pueden aportarla y no la aportan, pues, de lo contrario, la mala fe procesal sería enorme, atentando contra todo principio de facilidad probatoria y carga de la prueba, al ser la demandada quien tiene la obligación de acreditar la información como profesional del sector, y no esta representación sobre la no información. Aducen que el problema de liquidez es un argumento que no se fundamenta de forma alguna, y que la falta de solvencia llevó como consecuencia a un problema de liquidez, pero la liquidez no fue la causa, sino únicamente la consecuencia, y no queda justificada la falta de liquidez. Se remiten al informe de Deloitte, empresa también auditora, que coincide con las tesis de sus peritos, informe que fue encargado por la JUR para resolver la entidad en junio de 2017, y donde puede observarse que los argumentos del perito no son meras especulaciones o conjeturas, sino que la propia auditora Deloitte también realiza estimaciones distintas a las llevadas a cabo por el Banco Popular hasta el momento; los únicos que argumentan una falta de liquidez sin justificar y que responde a meras conjeturas y conclusiones propias son los propios peritos del Banco Popular. Consideran procedente acoger la acción indemnizatoria ejercitada, porqueha quedado probadoque, al adquirirse las acciones, se confió de buena fe en la solvencia de Banco Popular conforme a la imagen que la entidad ofrecía, y que tal imagen no era fiel reflejo de la verdadera situación financiera por la que atravesaba la entidad, así como también ha quedado acreditado el daño sufrido por los actores, a saber la pérdida total de los títulos que poseían por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de su capital para ofrecer su compra a Banco Santander.

CUARTO.- Según reiteraron los actores en el acto de juicio, la acción principal ejercitada es la del art.124 LMV 2015 -art.35 ter LMV 1988-, acción que adujeron viene siendo estimada cuando no se trata de una compra posterior a la ampliación de capital de 2016, en cuyo caso se puede accionar por responsabilidad del folleto (arts.37 y 38 LMV); en razón de la acción ejercitada, daría igual quién comercializó las acciones, y la responsabilidad de la demandada es en cuanto emisor de una información anual y semestral, que se alega ha causado un daño, núcleo de la prueba pericial practicada. Solo en el supuesto de no ser acogida la acción principal, ejercitan acción subsidiaria por falta de información del riesgo de intervención por parte de la JUR, y se reclama el importe de las acciones heredadas en ese momento (98.000 euros).

Por tanto, la cuestión litigiosa no ha de versar sobre la ampliación de capital de 2016 ni sobre una adquisición posterior, como se desprende, en cambio, de la sentencia recurrida, donde se señala que lo relevante es establecer si en el momento de producirse la contratación la imagen ofrecida por la entidad no se correspondía con su efectiva situación financiera y, por tanto, existía un riesgo conocido de pérdida total del importe invertido del que no tuvo conocimiento la actora por no corresponderse con el riesgo al que se hacía referencia en el folleto informativo, esto es, si analizada tanto la información ofrecida en el folleto y en la publicidad de la oferta realizada por el emisor, como la información periódica posterior acerca de los datos económico-financieros de la entidad, puede afirmarse que dicha información se correspondía con la efectiva situación real de la entidad bancaria y, de no ser así, si ello ha ocasionado daños y perjuicios al adquirente de los valores.

En este caso, los apelados adquirieron las acciones por herencia de su abuelo, quien, como precisó ya la apelante al tiempo de contestar a la demanda, había obtenido 39.500 acciones de Banco Popular por medio de canje en fecha 20 de octubre de 2013, tras haber suscrito en abril de 2012 'Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles de Banco Popular V4-18' por importe de 161.645 euros, que, poco más de un año después, se canjearon automáticamente por acciones del Banco, y que, a finales del año 2014, fueron trasmitidas a los actores tras el fallecimiento del Sr. Olegario. En cualquier caso, se trata de una adquisición -por herencia- anterior a la ampliación de capital de acordada por la Junta General de accionistas de BANCO POPULAR de 11 de abril de 2016.

Sentado lo anterior, con carácter principal, se ejercita, pues acción de resarcimiento por daños y perjuicios ex art.124 TRLMV, en reclamación de la cantidad de 158.130 euros (valor de las acciones al tiempo de adquirirlas por herencia), más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, con base en el incumplimiento del Banco de la información financiera anual y semestral, en relación con el hecho de que el Banco engañó desde el año 2010 con las cifras que presentaba públicamente, y también para información de sus accionistas, con unos balances que no reflejaban la realidad financiera y contable del Banco, siendo que la causa de la intervención había que buscarla en las entrañas financieras y en los balances maquillados y falsos que el banco presentaba con unos créditos morosos, no dotados ni provisionados y consecuentemente refinanciados. A acreditar lo cual se encamina la prueba pericial aportada con la demanda, que resulta contradicha por la prueba pericial aportada por la demandada.

Los apelados aducen que sus peritos no han tenido acceso a la contabilidad de la demandada, pero que la información y conclusiones de sus peritos responden a la información publicada, como lo son las cuentas anuales de los años 2010 a 2017, y responden también a la información publicada por la propia entidad, y a los hechos, declaraciones y actuaciones de autoridades europeas, Banco Santander, la JUR, y de los propios representantes del Banco Popular, y añaden que la apelada no ha aportado la contabilidad, sino que se realiza, únicamente, un informe en sentido contrario, y que no puede pretenderse de adverso que se acceda a sus archivos para recopilar información, cuando ellos mismos tienen acceso y pueden aportarla y no la aportan, atentando contra todo principio de facilidad probatoria y carga de la prueba, al ser la demandada quien tiene la obligación de acreditar la información como profesional del sector, y no los actores.

Sin embargo, no debe olvidarse que la carga de la prueba de un hecho corresponde a quien lo alega conforme prevé el art.217.2 LEC, y que no es este un supuesto en que se trate de acreditar, por ejemplo, la falta información precontractual prestada por una entidad bancaria en relación con la contratación de productos financieros complejos, en cuyo caso sí rige el principio de que la carga de la prueba corresponde al Banco por aplicación del art.217.7 LEC, por tratarse habitualmente de hechos negativos. Así, si los actores alegan que la demandada ha incumplido con que la información financiera anual y semestral reflejase la imagen fiel de la situación económico-financiera, lo cual les llevó a conservar las acciones desde su adquisición en 2014, en la creencia de que la información con la que contaban era correcta, ellos han de acreditarlo, no referir la carga de la prueba a la parte contraria.

Y lo cierto es que los dictámenes periciales aportados por las partes son contradictorios.

Como reconocieron las partes durante el juicio, no se formularon aclaraciones a los peritos que asistieron al acto, una vez ratificaron sus respectivos dictámenes, porque, precisamente, muchos pleitos versan sobre la misma cuestión. Y este Tribunal comparte el criterio adoptado, por ejemplo, en la Sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia de 20 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP B 12090/2021 - ECLI:ES:APB:2021:12090 ), donde se señala lo siguiente:

'Compras realizadas antes de la ampliación de capital de acordada por la Junta General de accionistas de BANCO POPULAR de 11 de abril de 2016.

Por lo que respecta a la compra de acciones del BANCO POPULAR antes de la ampliación de capital de mayo de 2016, consideramos que el recurso debe prosperar porque, a diferencia de la valoración expuesta por la juzgadora de primer grado en la sentencia recurrida, consideramos que de la prueba practicada no cabe tener por acreditado que la información publicada por la entidad bancaria con anterioridad a la ampliación de capital de 2016 no reflejase la imagen fiel de la entidad y, por consiguiente, que concurra el presupuesto de hecho necesario, que lo es (i) tanto para declarar la nulidad por vicio del consentimiento (que se ejercita con relación a la compra de acciones en el mercado primario en fecha 30 de noviembre de 2012), como (ii) para la aplicación de los artículos 38 y 124 del TRLMV; (las referencias a este TRLMV, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , en cuanto a las compras de acciones anteriores a su entrada en vigor, deben entenderse realizadas a los artículos 28 y 35 ter de la LMV 24/1.988).

Con respecto a estas normas sectoriales conviene tener presente que, el artículo 2.1, en relación con el Anexo a) 1º, y el artículo 217.1 a) del TRLMV describe a las acciones de sociedades como instrumento financiero no complejo, de los que son objeto de protección en la Ley, que, precisamente en su artículo 38 , al regular la responsabilidad por folleto, declara a los emisores del folleto responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante; y que, en artículo 124, al regular la obligación de información, declara a quienes incumplan esta obligación responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

Así, en línea con los argumentos que se exponen por otras secciones de esta misma Audiencia Provincial ( sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona en los rollos número 719/2019 , 447/2019 y 352/2020, de 3 de mayo de 2021 ; sección 14 ª, en el rollo 467/2019, de 7 de mayo de 2021 ; la sección 16 ª, en el rollo 186/2020, de 20 de mayo de 2021 ; o sección 4ª, en el rollo 10/2021, de 19 de julio de 2021 ), estimamos que las circunstancias anómalas en la comercialización de las acciones vienen referidas concretamente a la ampliación de capital en el año 2016, y ello ateniéndonos a los informes del Banco de España, que, como hecho notorio, no puede ser desconocido, y en ellos se reconoce la viabilidad del BANCO POPULAR en todo ese periodo.

El informe pericial aportado con la demanda resulta insuficiente para acreditar que BANCO POPULAR, con anterioridad a junio de 2016, ofreciera una información inexacta, no veraz, engañosa o con omisión de aspectos o datos relevantes de sus estados financieros. En su informe, los peritos se limitan a realizar hipótesis o conjeturas sobre la real situación del Banco en los años previos a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, determinada por la inviabilidad de la entidad, estableciendo la inexactitud de las cuentas en los años anteriores cuando ello no resulta acreditado documentalmente.

Así, lo cierto es que los peritos que emitieron el informe de la parte demandante no son auditores, ni han auditado las cuentas de BANCO POPULAR.

En cambio, es notorio, que quienes auditaron las cuentas, PriceWaterHouseCooper Auditores SL, no realizaron ningún párrafo de énfasis ni salvedad respecto de la situación financiera del BANCO POPULAR, mencionando claramente que en todos estos años las cuentas formuladas por BANCO POPULAR ofrecían una imagen fiel de su patrimonio consolidado. Es únicamente en el ejercicio 2016 cuando aparece un párrafo de énfasis en referencia a los nuevos requerimientos de capital que exige el Banco Central Europeo, indicándose que los administradores del Banco manifiestan que de acuerdo a las previsiones de negocio y a medidas específicas de capital, la entidad cuenta con los mecanismos para cumplir con dichos requerimientos.

En el informe pericial aportado por la demandante los peritos establecen presunciones sobre la real situación del Banco en los años previos a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, determinada por la inviabilidad de la entidad, sin ofrecer conclusiones claras, precisas y firmes, ni realizar un estudio riguroso y particularizado de las cuentas de la entidad en los ejercicios de 2010 y posteriores.

Los peritos, toman como punto de partida de su análisis lo que no debiera ser más que su conclusión, esto es, que la situación de desequilibrio y total insolvencia de Banco Popular se gestó años antes de la ampliación de capital de 2016. Es decir, los peritos en vez de partir del análisis de hechos objetivos, acreditados y contrastados, de los que deducir en términos científicos e indubitados que la situación de desequilibrio y total insolvencia se gestó años atrás, parten de esta conclusión, para después buscar elementos que la verifiquen, predeterminando así la conclusión.

En términos semejantes se han pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) nº 35/2020, de 3 de febrero (JUR 2020/144176); o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) nº 277/2019, de 16 de septiembre (JUR 2019/290999), según la cual el informe de la demandante pretende trasladar lo acontecido en los años 2016 y 2017 a la situación de la entidad en los años en los que se adquieren las acciones objeto del pleito que ahora analizamos, desde 2010 hasta mayo de 2016, lo cual no es admisible, porque, por el contrario, para derivar la responsabilidad se ha de estar a si en la fecha de la adquisición de las acciones, se acredita o no que las cuentas y la información facilitada por el Banco era o no conforme a la situación real, pues esta es la acción que se ejercita de nulidad, o subsidiaria de indemnización, por incumplimiento del deber de información, sin que se pueda derivar de declaraciones periodísticas que las cuentas de los ejercicios cuando se adquirieron las acciones o la información facilitada en el aumento de capital de 2012 estuvieran distorsionadas, y por ello debamos de apreciar la responsabilidad que se pretende. No puede presumirse que la situación de 2017 se produjera ya a la fecha de adquisición de las acciones, en el año 2010 y posteriores. En síntesis, no podemos derivar que la situación financiera de la entidad emisora en los años 2010 y posteriores tuviera influencia alguna en lo acontecido en el año 2017, ni que existiese vinculación entre ambas situaciones.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

En la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) nº 277/2019, de 16 de septiembre (JUR 2019/290999) se concluye que no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error a los demandantes a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. Quedaban expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad.

En conclusión, un informe pericial de parte, contradicho por el informe de la contraria, como ocurre en este caso, no es suficiente para acreditar que la situación en que derivó la entidad en 2017 existiera en el durante el periodo, por cuanto la evolución de las acciones en el mercado bursátil es pública y notoria, pudiéndose vender los títulos en cualquier momento. Si los actores no lo hicieron y optaron por mantener sus acciones ha sido por decisión propia, que como tal no puede ser atribuida sin más a la mera ocultación de la verdadera situación patrimonial del Banco.'

También la Sentencia de esta Sección 1ª de esta Audiencia de 22 de septiembre de 2021 (ROJ: SAP B 10871/2021 - ECLI:ES:APB:2021:10871) señala:

' Tratamiento aparte merece la pretensión de la demandante, estimada también en la sentencia de primera instancia, de que se declarase la nulidad de la adquisición de acciones de la ampliación de capital acaecida en el año 2012. Parte para ello la demandante de la pericial aportada en su demanda en la que se afirma que, al menos desde el año 2008, el Banco Popular llevó a cabo una estrategia de captación de crédito que provocó el aumento de deudores morosos con paralela disminución de las provisiones que cubrían esas cuentas aumentando los activos problemáticos sobrevalorados.

Sin embargo, y en contra de lo acreditado respecto a la ampliación de capital del año 2016, sólo con ese dictamen pericial no puede llegarse a la conclusión de que la información económico financiera publicitada por el banco en dicho año contuviera datos erróneos, inveraces u omisiones relevantes.

Este Tribunal también se ha pronunciado sobre la pretendida nulidad de adquisiciones anteriores a la ampliación de capital del año 2016 en las que, como en el caso de autos, se había pretendido acreditar la ocultación de la verdadera situación patrimonial del Banco y la irregularidad de sus cuentas sólo a través de un dictamen pericial confeccionado a instancia de la parte demandante, sin que se hubiese practicado otra prueba que acreditase dicho extremo, como tampoco se ha acreditado en el presente procedimiento. Así, en S. 286/2020, de 20 de julio; S. 416/2020, de 13 de octubre; o la más reciente S. 292/2021, de 3 de mayo. La primera y la tercera referidas a adquisiciones de acciones en la ampliación de capital del 2012, y la segunda, relativa a una adquisición en el año 2015.

En todos esos procedimientos se acompañaba el mismo Informe Pericial que se ha acompañado en los presentes autos, suscrito por los economistas D. Leon y D. Ovidio, y en alguna ocasión, también, por D. Patricio, por lo que este Tribunal no puede sino remitirse los razonamientos que ya hemos hecho en anteriores ocasiones, y que reiteraremos a continuación.

Es cierto que la pericial aportada por la actora en su demanda mantiene que desde el 2008, y frente a la imagen externa del Banco de fortaleza y rentabilidad, la realidad era que la entidad bancaria presentaba una importante debilidad fundamentalmente derivada de pérdidas por clientes morosos y por la existencia de activos tóxicos que se encontraban sobrevalorados, señalando incluso en apoyo de su tesis que en el informe elaborado por los peritos del Banco de España ya se constata el problema desde el año 2014. Sin embargo dicha consideración no es suficiente, en ausencia de otros datos objetivos para concluir en el mismo sentido anteriormente indicado. Un informe pericial de parte, contradicho por el informe de la contraria, no acredita que la situación en que derivó la entidad más de cuatro años después existiera en aquél momento.

Y lo cierto es que, como indica la SAP Madrid, de 19 de junio de 2020 , aunque pudieran concurrir circunstancias anómalas en la comercialización de las acciones del BANCO POPULAR, dichas circunstancias vienen referidas concretamente a la ampliación de capital del BANCO POPULAR en el año 2016, y ello ateniéndonos al informe del Banco de España, como hecho notorio que no puede ser desconocido, pues aun cuando haga referencia a algún desajuste contable en el año 2014, lo cierto es que en dicho informe se reconoce la viabilidad del Banco Popular a Diciembre de ese año, esto es, en el 2014.

Y así lo manteníamos en las sentencias antes referidas, señalando al efecto lo siguiente:

' En relación a las adquisiciones derivadas de la ampliación de capital llevada a cabo por la entidad en 2012, a diferencia de la ampliación de 2016, respecto de la que existen numerosas sentencias que valoran que la imagen ofrecida por la entidad no era real, no existen muchas sentencias de las Audiencias Provinciales que analicen si en aquella la información ofrecida por la entidad reflejaba la imagen fiel de la misma.

Olvida la sentencia de instancia, y tampoco se incide en ello de forma especial en la demanda, el dato respecto al momento de la adquisición para concluir sin más en la estimación de la demanda pero valorando hechos y acontecimientos acaecidos a raíz de la última ampliación de capital de 2016 para ampliarlos, de forma mimética, a la adquisición de acciones de 2012, sin mayor análisis.

Sin embargo este Tribunal debe concluir en que no existen elementos suficientes para acordarlo así, siguiendo en este sentido lo resuelto por la Audiencia Provincial de Valladolid que, en sentencia de 14 de enero de 2020 , que transcribe en gran parte la sentencia de 6 de mayo de 2019 de la Sección Tercera de esa misma Audiencia , resuelve en este sentido, y cuyos acertados razonamientos hacemos nuestros.

En estas resoluciones, tras señalar la Audiencia que la suscripción de acciones de 2012, como también ocurre en los presentes autos, recibe un tratamiento meramente tangencial no sólo en la sentencia de instancia, sino también en los escritos de alegaciones de las partes, en tanto las mismas se centran fundamentalmente en la ampliación de acciones del 2016 y los hechos acaecidos a raíz de la misma, señala que no resulta posible concluir, que la información publicada por la entidad bancaria en el año 2012, no reflejase la imagen fiel de la entidad.

Así, concluyen las mencionadas resoluciones que los datos y conclusiones contenidas en el informe pericial de parte en que se fundamenta la demanda, no se ven confirmados por los hechos acecidos en aquél momento, y ello porque si bien es cierto que la propia entidad hoy demandada, en el hecho relevante comunicado a la CNMV el 3 de abril de 2017, admitió la existencia de un déficit en la dotación de provisiones a créditos dudosos y a la baja de garantías asociadas a los mismos, por sendos importes aproximados de 160 y 145 millones de euros, que provenía de ejercicios anteriores al del año 2015, no existen datos para determinar en qué concretos ejercicios cabe imputar esas insuficientes provisiones y en qué medida, para concluir que no existe prueba alguna de que dicho déficit existiera en el ejercicio de 2012 y fuera ocultado por la entidad al realizar su ampliación de capital.

Recuerdan en este sentido las mencionadas sentencias que en los informes de Auditoría emitidos por PriceWaterhouseCoopers Auditores S.L. respecto de los ejercicios correspondientes a los años 2008 a 2012, no se formula por dicha Auditora párrafo de énfasis ni salvedad alguna respecto de la situación financiera de la entidad demandada, expresándose en los mismos que las cuentas anuales consolidadas expresaban en todos los aspectos significativos la imagen fiel de su patrimonio y situación financiera consolidada. Ninguna irregularidad se detectó en las mismas por la autoridad administrativa correspondiente, ni se adoptó decisión alguna de reexpresión por el Consejo de Administración, a diferencia de lo acaecido respecto a las del ejercicio de 2016, y menos aún de reformulación; y si bien es cierto que dicha entidad auditora y su socio auditor fueron sancionados en firme en vía administrativa, imponiéndose a los mismos la sanción en su grado mínimo, no consta la firmeza de tales sanciones, ni existe constancia de cuales fueron los concretos incumplimientos objeto de sanción ni su trascendencia y entidad sobre el reflejo de la real o fiel situación financiera de la entidad auditada en las cuentas de dicho ejercicio de 2012, señalándose que, en todo caso, la citada sanción afecta únicamente al informe de auditoría relativo a las cuentas del ejercicio 2012, no a los ejercicios anteriores respecto de los cuales las autoridades correspondientes no detectaron irregularidad alguna en los trabajos de auditoría, debiendo tenerse en cuenta además que la ampliación de capital comentada se produjo en el último trimestre de aquella anualidad de 2012 y por tanto cuando aún no se habían formulado las cuentas correspondientes a dicho ejercicio.

Además, indican las citadas resoluciones, en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaban por tanto reflejados en las cuentas anuales, sin falseamiento ni ocultación al respecto.

Y en relación a la nota y folleto informativos correspondiente a la ampliación de capital de 2012, inscrita en el Registro Oficial de la CNMV en fecha 12-11- 2012, y que la demandada aporta a su escrito de contestación como docs. 17 y 18, su análisis desvela, como señala la mencionada sentencia, que 'en dichos documentos se proporcionan a los posibles inversores una serie de datos relevantes a tomar en consideración antes de acudir a la ampliación sobre la situación financiera del sector y en particular de la entidad emisora y los riesgos asociados a la operación, a los que no se da un tratamiento de carácter secundario sino destacado, concluyendo que no resulta que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni por otra parte generar la responsabilidad contemplada en el actual art. 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. Quedaban suficientemente expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico. Información toda ella que consideramos cumplía con los requisitos establecidos en la LMV y que permitía al inversor medio decidir, tras una lectura y análisis atentos y con el debido conocimiento de causa, si acudía o no a la ampliación de capital en cuestión. '.

Las anteriores consideraciones, de plena aplicación al caso de autos, conducen a este Tribunal a estimar en parte el recurso de apelación con revocación de la sentencia respecto a la nulidad de la adquisición de acciones acaecida en el año 2012 por importe de 45.392,80 euros, al no ser posible concluir que la información publicada por la entidad bancaria en el año 2012 no reflejase la imagen fiel de la entidad y por consiguiente indujera a error al contratar a la actora; consideraciones en todo caso también de aplicación a la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.'

Con apoyo en los anteriores razonamientos, no consideramos procedente acoger la acción principal ejercitada.

QUINTO.- En cuanto a la acción ejercitada de modo subsidiario, por falta de información del riesgo de intervención por parte de la JUR, que es una acción de resarcimiento por daños y perjuicios ex art.1902 CC según la propia demanda, y por la cual se reclama el importe de las acciones en ese momento (98.000 euros), tampoco consideramos que proceda acoger dicha acción, que, por lo demás, no cabe considerar prescrita, pues el art.121-21 CCC prevé un plazo de prescripción de tres años para este tipo de acciones.

Además de que, por lo expuesto, no ha quedado acreditado a instancia de los actores que la información de la entidad bancaria a su alcance no reflejase la imagen fiel de su situación económica y financiera, de modo que no cabría esperar advertencia alguna sobre la posibilidad de intervención, lo cierto es que, aparte de que su abuelo (causante) ya mantuvo las acciones procedentes del canje de los bonos, y se desconoce, incluso, si ese canje le fue beneficioso y por eso decidió mantener las acciones, el mismo proceder ha sido llevado a cabo por los actores desde 2014.

Como bien reconocen en su demanda, ese proceder respondió a su deseo -lícito- de hacer negocio de las acciones, y que todo inversor es consciente de que una inversión de este tipo conlleva un riesgo, asumiendo que es posible un descenso de la cotización por las razones que sean, si bien añaden que lo sucedido en este caso nada tiene que ver con un riesgo 'normal', habida cuenta de que la situación patrimonial reflejada, poco o nada tenía que ver con la real, puesta de manifiesto poco tiempo después. Pero la realidad es que todo ello tuvo una evolución, y, aparte de que la amortización de las acciones no tuvo lugar justo después de su adquisición por herencia, la cotización de las acciones fue descendiendo a lo largo del tiempo, no de forma súbita.

Como se señala en la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 4 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP B 12160/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12160 ):

'1. Por las mismas razones no puede darse tampoco lugar a indemnización alguna por daños y perjuicios.

2. Se admite usualmente que, cuando hay falta de información y, por ello, se produce un error en el inversor, ese error es el que causa la pérdida económica que, en su caso, derive de esa inversión.

Sin embargo los efectos de la falta de información inicial no causaron en este caso la pérdida. No hay relación de causa a efecto entre esa falta y la pérdida final, por la sencilla razón de que los demandantes lo supieron todo en enero de 2014 y, en ese momento, no tenían pérdida. Esta se produjo no por el error al contratar en 2010, o no solo por eso, sino por la decisión de los demandantes de conservar las acciones y por la completa pérdida de su valor, que se produjo bastante más tarde. Pérdida de valor que sin duda resulta muy dolorosa en casos como éste. Pero es que es una de las posibilidades o riesgos ordinarios de la vida: cuando se realiza una inversión, o se decide mantenerla, existe la posibilidad de perder lo invertido.

En definitiva, la decisión que los demandantes adoptaron rompe completamente la relación de causa a efecto entre falta de información inicial y pérdida económica final.'

Lo anterior deviene aplicable al presente caso.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación interpuesto, de modo que la demanda ha de ser desestimada, con imposición a los actores de las costas procesales de primera instancia.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2020 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, debemos REVOCAR dicha resolución, por lo que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la citada demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a los actores de las costas procesales de primera instancia.

No son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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