Sentencia CIVIL Nº 21/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2984/2020 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/009096

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0009096

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2984/2020 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 721/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: EKINTZA FUNDAZIOA

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: IGOR URDANGARIN TAMARGO

Recurrido/a / Errekurritua: ORMAK CONSTRUCCION S.L. y Samuel

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS y JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO SAYES ALZUA y CARLOS PEREGRINA MUÑOZ

S E N T E N C I A N.º 21/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veinticuatro de enero de dos mil veintidos

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 721/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de la Fundación EKINTZA FUNDAZIOA, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendida por el letrado D. IGOR URDANGARIN TAMARGO, contra ORMAK CONSTRUCCION S.L. y Samuel, apelados- demandados, representados por la procuradora D.ª SUSANA DIEZ ORUS y D. JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendidos por el letrado D. GONZALO SAYES ALZUA y D. CARLOS PEREGRINA MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de agosto de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de agosto de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Apesteguia Rodríguez, en nombre y representación de Ekintza Fundazioa, contra Ormak Construcción SL y Samuel, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 17 de enero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por EKINTZA FUNDAZIOA frente a ORMAK CONSTRUCCION SL y D. Samuel postulando el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

-Declarando la responsabilidad conjunta y solidaria de los codemandados sobre los dos grupos de patologías constructivas ('hoyos del campo de futbol/hockey' y deficiencias instalaciones térmicas Sala de Calderas ') expresadas en el Dictamen Pericial de la Arquitecto Superior Dña. Rosaura en el Anexo I de la demanda.

-Condenando a los demandados de forma conjunta y solidaria a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar a la parte demandante con el importe equivalente a la reparación de las patologías constructivas objeto de la litis ,o importes de reparación ya efectuadas , que sirvan a su total y definitiva subsanación que con carácter principal la parte demandante establece en 233.129,03 euros o subsidiariamente por el importe económico que el tribunal entienda acreditado e intereses.

-Condenando a los demandaos al abono de las costas.

Destacamos del escrito de demanda :

1ºEKINTZA FUNDAZIOA ( en adelante EKINTZA) es una conocida ikastola de San Sebastian quien obtuvo para mejora de sus instalaciones deportivas la concesion demanial de una parcela municipal limitrofe a su edificación donde se ubicó un campo de hierba artificial para la práctica de hocky/ futbol, pista de atletismo, pistal de padel con sus corespondientes vestuarios.

ORMAK CONSTRUCCION SL ( en adelante ORMAK) y D. Samuel fueorn contratados por EKINTZA para llevar a cabo la construccion y la direccion de ejecucion de obra de los diferentes proyectos que definieron estas instalaciones deportivas y , en concreto, el Proyecto 'Nuevas Instalaciones deportivas 'a cargo de los Arquitectos Superiores D. Justiniano; D. Landelino y D. Leandro.

El objeto de la demanda es la conjunta responsabilidad de los demandados en dos patologías constructivas que han afectado a la consistencia de la base del cesped artificial del campo de hocky/futbol y a las instalaciones térmicas de los vestuarios.La primera patología persiste ante la falta de capacidad económica de la demandante para realizar su reparación ; en relación a la segunda patología ,la correspondiente a las instalaciones térmicas en los vestuarios, ya han sido realizadas las reparaciones oportunas.

El acta de recepcion de la obra es de fecha 18 de octubre de 2013.

Se intentó previamente un acto de conciliacion proponiendo la actora la reparacion ' in natura ' de la patología referente al campo de futbol / hockey siendo rechazada la misma por la parte demandada por lo que finalizó el acto sin avenencia.

La accion que se ejercita al amparo de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenacion de la Edificacion es la de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato.

2ºPatología constructiva referida al campo de hierba artificial de futbol / hockey.

No habían transcurido dos años desde la entrega de las instalaciones deportivas cuando en el verano de 2015 ' (....)comenzó a percibirse la aparición de hoyos bajo la hierba artificial , afección generalizada que proresivamente ha ido a más,y que no solamente afecta a la funcionalidad de los deportes que allí se practican,sino que además, evidentemente crea un importante riesgo de lesiones en los susuarios practicantes del futbol,y directamente hace inviable con las debida sgarantías la práctica de hockey,donde la pelota (de material extremadamente duro ) debe corer a ras del suelo y sin botes '.

Al detectarse la patología se enviaron diferentes requerimientos a los demandados los días 19 de junio de 2015; 2 de julio de 2015; 28 de septiembre de 2016 y 28 de noviembre de 2016.A los requerimientos de 2016 respondieron los demandados mediante escritos de 21 de Noviembre y 2 de Diciembre de 2016 ( Anexox 11 y 12)

Al ser desoidos los requerimientos de 2015 se realizó una primera reparación puntual a cargo de la empres INEQSPORT (Anexo 9)que no sirvió para subsanar la patología ya que al finalizar el curso siguiente los hoyos volvieron a aparecer realizándose una segunda reparacion en el verano de 2016 ( Anexo 10) con un resultado insatisfactorio.

Los tecnicos municipales D. Marcial (Responsable de Proyectos y Direccion de Obra ) ; D. Nicanor (Jefe del Servicio de Obra Civil e Intraesructuras ) y D. Onesimo ( Director de Proyectos y Obras ) emitieorn un Informe que obra como Anexo número 13 en el que,entre otros extremos,tras varias visitas en circunstancias meteorologicas diversas indica :

' -No existe planeidad alguna de la superficie en ninguna zona del campo.- Existe irregularidad superficial en todo el campo con puntos altos y bajos de diferencias centimétricas (2-3 cm) con una regularidad aproximada de 30 cm.-Resulta peligroso jugar en esta superficie .La longitud de la hierba no es suficiente para amortiguar las irregularidades existentes y el apoyo de los pies de los usuarios no es plano , en consecuencia existe riesgo de si no es posible si no es posible utilizarlo en unas condiciones de segurida minimas.-El campo pierde su funcionalidad si no es posible utilizarlo en unas condiciones de seguridad mínimas (...)'.

Los demandados tuvieron acceso al Informe Municipal dando respuesta al mismo mediante escritos de 10 de Julio de 2017 y 20 de julio de 2017 ( Anexos 14 y 15).

La parte demandante ha presentado un Dictamen pericial que consta como Anexos 1 y 2 de la demanda.

3ºPatología constructiva referida al deficiente funcionamiento de las instalaciones térmicas.

Con motivo del no funcionamiento de una bomba de circulación perteneciente a las instalaciones de la 'Sala de Calderas de Pista Deportiva ' el Ingeniero Industrial D. Prudencio perteneciente a E.D.S Ingeniería y montajes SA realizó en el año 2027 un Informe Tecnico en el que se constataron una serie de deficiencias en las instalaciones de origen constructivo .El Informe consta como Anexo 16.

La imposibilidad de utilizar los vestuarios sin reparar las deficiencias detectadas obligó a EKINTZA a ordenar su reparacion por un importe de 9.961,89 euros ( Anexo 17).

De ello tuvieron conocimiento los demandados mediante escritos enviados por EKINTZA ( Anexos 18 y 19) con fechas 23 de mayo y 23 de junio de 2017 no queriendo asumir la responsabilidad.

4º.-ORMAK CONSTRUCCION SL con fecha 11 de Diciembre de 2014 interpuso demanda de juicio ordinario contra EKINTZA frente a la que ésta presentó escrito de contestacion a la demanda y reconvención.

ORMAK reclamaba un total de 573.177,47 euros basada en conceptos indemnizatorios tales como saldo de liquidacion de obras de proyecto pendientes de abono, mayores costes originados por retrasos no imputables a ella y devolución de retenciones pendientes.EKINTZAreclamó la suma de 144.053,88 euros por conceptos que nada tenían que ver con las patologías constructivas objeto del presente procedimiento.Frente a la sentencia de fecha 21 de mazro dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 que estimó parcialmente las peticiones de ambas partes no se interpuso recuros de apelación llegando a un acuerdo amistoso.ORMAK en el acto de conciliación previo a la presente demanda argumentó , en base al Juicio Ordinario 856/2014 y al acuerdo final liquidatorio al que se llegó tras recaer sentencia en la instancia , que la responsabilidad había prescrito por haber recaido una resolucion judicial zanjando definitivamente la controversia entre ORMAK y EKINTZA .

(2)En tiempo y legal forma ORMAK CONSTRUCCION ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO:

a.-)Dictar auto de sobreseimiento por apreciar cosa juzgada materail absteniéndose de conocer sobre el fondo del asunto.

b.-)Subsidiariamente se ditara sentencia desestimando las pretensiones deducidas de contrario absolviendo a ORMAK de todos los pedimentos contenidos en el SUPLICO.

c.-)Subsidiariamente el dictado de una sentencia reduciendo la cuantía que ORMAK de be de abonar a la actora en virtud de lo alegado en el escrito de contetsacion y de la prueba practicada.

d.-) Con expresa imposicion de costas a la actora.

Se procede a la transcripción,por constituir un resumen fideligno del escrito de contestación a la demanda por parte de ORMAK, del relato de la sentencia de instancia en este punto en el FJ PRIMERO :

'(.....)

Por el demandado Ormak Construcción SL se contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, alegando los hechos que se dirán a continuación resumidamente:

.- Esta parte pone, en primer lugar, de relieve, que los vicios aquí reclamados ya fueron expresamente tratados en un procedimiento judicial precedente, el PO 856/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, que tenía como objeto la discusión entre las partes la ejecución y liquidación de las obras objeto de este pleito.

En dicho procedimiento judicial precedente se practicó prueba relacionada con el diseño, planificación y ejecución de base del campo de hierba artificial, con el sistema de drenaje utilizado, cambios al proyecto inicial... por lo que dicha sentencia debe producir efecto de cosa juzgada material.

.- Sobre las patologías denunciadas por la actora, niegan tajantemente que Ormak sea responsable de tales vicios, entendiendo que podrían ser responsabilidad de otros agentes que intervinieron en el desarrollo de la obra. Esta parte defiende que ejecutó la obra cumpliendo todo lo indicado en los proyectos, las órdenes que le competía asumir, y las obligaciones legales y contractuales.

.- Asimismo, Ormak alega la prescripción de las acciones.

.- Respecto de la reclamación dineraria de la actora, la consideran sumamente desproporcionada, ya que los cálculos en los que se ha basado el informe pericial de la actora recogen partidas cuya realización es totalmente innecesaria; presupuestado por empresas que no están especializadas y en cifras muy por encima de los actuales precios de mercado.

.- Y alega, en último término, la indebida acumulación de acciones, por entender que la acumulación de la acción del artículo 17 LOE con la de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso no es acorde a derecho, dada la naturaleza de lo que se está reclamando'.

(3)En tiempo y legal forma D. Samuel ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando la demanda y absolviendo al demandado de todos los pedimentos condenando a la actora al pago de las costas generadas.

Igualmente se procede a la transcripción ,por constituir un resumen fideligno del escrito de contetsacion a la demanda por parte de D. Samuel , del relato en la sentencia de instancia en este punto en el FJ PRIMERO :

'Por el demandado Don Samuel también se contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, por los motivos que se dirán seguidamente:

- Ésta ataca el dictamen pericial presentado por la actora como fundamento de su pretensión, poniendo el foco en los elementos de tal dictamen que considera que o bien son erróneos, o bien están erróneamente interpretados.

- Sostiene que en la demanda no ha quedado acreditada, ni argumentada, ni justificada, ni tampoco documentada la causa origen del defecto reclamado por lo que resulta improcedente atribuir a la intervención del demandado la causa del defecto sin haber analizado la posibilidad de que la causa origen pueda estar en un error de diseño (vicio del proyecto) y no de ejecución.

- Subraya que el certificado final de obra se encuentra firmado por los tres miembros de dirección de obra, en el que se muestran conformes con todos los trabajos ejecutados y con todas las pruebas y documentación generada en cuanto a controles de calidad. La firma del acta sin reservas supone la aceptación implícita por parte de los directores de obra del programa de control de calidad y sus resultados, ajeno en todo caso a la participación e intervención en las obras del Sr Samuel.

- Afirma esta parte que la única causa de la patología constructiva referida al campo de hierba artificial son los errores o vicios de diseño al redactar y elaborar el proyecto, errores o vicios que no son imputables al Sr Samuel que no participó ni intervino en la elaboración ni redacción del proyecto.

- Impugna también esta parte la valoración de los vicios.

- En cuanto a las instalaciones térmicas, fueron ejecutadas por la empresa Ingeniería Eneka SL, por lo que los defectos de tales instalaciones son completamente atribuibles a la misma'

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastian sentencia de fecha 11 de agosto de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente .

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Apesteguia Rodríguez, en nombre y representación de Ekintza Fundazioa, contra Ormak Construcción SL y Samuel, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

(5) EKINTZA ha interpuesto contra la citada resolucion recurso de apelacion postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso interpuesto revocando la sentencia recurrida con acogimiento íntegro del SUPLICO de la demanda y expresa condena en costas.

1ºError de derecho.Distincion entre los plazos de caducidad y plazos de prescripcion de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenacion de la Edificacion y compatibilidad del ejercicio de la accion de responsabilidad prevista en la LOE y la accion de por incumplimiento contractual .

2ºImprocedencia de la aplicacion de la excepcion de cosa juzgada en relacion al procedimiento ordinario PO 856/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián.

3ºDeficiencias en el campo de hierba artificial para futbol / hockey imputables al proceso constructivo y no al proyecto elaborado por el Arquitecto Sr. Justiniano.

4ºLas deficiencias observadas en las instalaciones térmicas de la sala de calderas tienen su origen no en la falta de mantenimiento o por el uso de las mismas sino en una defectuosa ejecucion.

La representación procesal de D. Samuel y de ORMAK se han opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

Se sigue el orden de motivos expuesto en el FJ PRIMERO epígrafe (5) de la presente sentencia.-

1ºEfectivamente a Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de ordenacion de la Edificacion establece dos distintos plazos:

a) Una diversidad de plazos de garantía , distintos en función del grado de afectación del vicio o defecto a los requisitos básicos de la edificación , de diez años para los daños que afecten a elementos estructurales, relativos al requisito de seguridad, de tres años para los daños que afecten a elementos constructivos e instalaciones que incumplan los requisitos de habitabilidad, y de un año para los daños que afectan a elementos de terminación o acabado; estos plazos atienden al período de tiempo durante el que ha de producirse el vicio o defecto constructivo para que pueda quedar comprendido dentro del ámbito de responsabilidad establecido en la LOE ( art. 17 LOE).

b) un plazo de prescripción de dos años, a contar desde que se produzcan los daños, tiempo durante el que ha de ejercitarse la acción de responsabilidad civil y cuyo transcurso provoca su extinción ( art. 18 LOE).

El Tribunal se separa de la posicion del magistrado de Instancia quien entiende no aplicable el plazo de prescripcion del artículo 1964 del CC y se remite a la legislacion especial representada por la ley de Ordenacion de la Edificacion.

El Tribunal por contra entiende que es compatible el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual con la responsabilidad por la LOE .

El articulo 17.1 de la LOE lo dispone de forma expresa :

'1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:(...)' detallando a continuacion los diferentes plazos de garantia (10 años, tres años y un año ).

En nuestro caso EKINTZA ejercita de forma expresa la accion de responsabilidad derivada de la Ley 38/1999 una accion basada en, en palabras de la propia demandante, el '(....)'incumplimiento contractual ' o ' cumplimiento defectuoso del contrato '(...)por la relación contractual existente entre las partes , cuyo plazo de prescripcion previsto en el artículo 1964 del Codigo Civil rige con total independencia de los plazos de garantia previstos en la ley de Ordenacion de la Edificacion (...)'.

Es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27-6-94 EDJ 1994/19772 , 24-9-96 EDJ 1996/6753 , 8-6-98 EDJ 1998/8647 , 27-1-99 EDJ 1999/174 , 2-10-03 EDJ 2003/105054 y 20-10-05 EDJ 2005/162000 , 22-03-06 EDJ 2006/29181 , 11- 02-08 EDJ 2008/35270 , entre otras) la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 Código civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

Como se ha indicado el demandante ejercita una acción de responsabilidad contractual siendo el incumplimiento contractual la base de la acción ejercitada, que se funda en el art. 1101 del código civil , permitiendo al comitente exigir al contratista la reparación in natura o la indemnización de los daños y perjuicios.

El ejercicio por parte de EKINTZA de la accion por incuplimiento o defectuoso cumplimiento contractual resulta del HECHO PRIMERO de la demanda 'Sujetos intervinientes; Objeto y peticion de la demanda ; acciones que se ejercitan ' en concreto en la página 3 en el párrafo que comienza con : ' (....) -Las principales acciones que s eeejrcitan por esta parte a ambas demandads son la accion de responsaibilidad derivada de Ley 38/1999 de 5 de Noviembre , de Ordenacion de la Edificacion ; y la accion por 'incumplimiento contractual ' o ' cumplimiento defectuosos del contrato ' dada la realcion contractual entre demandante y demandados '.

Igualmente se reitera el ejercicio de la accion basada en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y con analogos térmnos en la página 14 de la demandada correspondiente al apartado IV de los FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La existencia de una vinculacion contractual entre las partes raiz de la accion ejercitada no es cuestionable :

I.-)En el Anexo 26 de la demanda consta la celebración el día 11 de Julio de 2012 del denominado ' Contrato de ejecucion de obra a precio cerrado con suministro de materiales ' celebrado entre D. Arcadio en nombre y representacion de EKINTZA FUNDAZIOA y D. Balbino en representación de INGESLAN SLU a su vez intergrada en el Grupo ORMAK.

Interviniendo en el citado contrato EKINTZA como promotora e INGESLAN SLU como Constructora .El objeto del contrato conforme la ESTIPULACION PRIMERA era el total suministro de los materiales y la ejecucion a ' Precio Cerrado ' de las obras necesarias para la realizacion de los siguientes proyectos :

a.-)'Movimiento de Tierras de las Nuevas Instalaciones Deportivas de la Ikastola EKINTZA ' conforme al Proyecto redactado por IKERLUR en marzo de 2012.

b.-)'Nuevas Instalaciones deportivas de la Ikastola EKINTZA' redactado por ARKILAN en mayo de 2012.Siendo estos los trabajos y Proyecto a los que se refiere el presente litigio.

II.-)Por su parte D. Samuel fue contrato por EKINTZA el día 7 de Agosto de 2012 para realizar la Direccion de la Ejecucion material de la Obra y para la Coordinacion de la Seguridad y Salud del Proyecto de Ejecucion de Nuevas Instalaciones Deportivas de la Ikastola EKINTZA'.Se aportó a las actuaciones ( folio 552 y ss ) el encargo profesional al Sr. Samuel para la direccion de la ejecucion material de la obra de la pista deportiva así como para la direccion de la ejecucion material de la obra en el edificio de Vestuarios.

En estas condiciones el plazo del ejercicio de la accion es el de prescripcion contenido en el artículo 1964 del CC plazo que se contará '(....) desde el día en que pudieron ejercitarse '( articulo 1969 del CC)

En nuestro caso :

-La denominada ' Acta de recepcion de Obra ' fue de fecha 8 de octubre de 2013.

-Detectado el problema se suceden las comunicaciones por parte de D. Arcadio , Director Gerente de EKINTZA a D. Balbino Director-Gerente del Grupo ORMAK desde junio de 2015 ( sin haber transcurrido dos años desde la entrega de la obra ) señalando en esencia :

a.-)Los problemas en el campo de futbol : ' hundimientos de pequeño tamaño ( radio 30-40 cm y profundidad 2-3 cm ) que hay que reparar ' ( comunicacion de Junio de 2015).

b.-)Comunicacion de julio de 2015 :'como recordarás,, el pasado 19 de junio , te remití un escrito en el que ponía en tu conocimientl la existencia de desperfectos en la superficie del campo de futbol(...) y te solicitaba vuestra intervención al respecto.

Transcurridas dos semanas sin noticia alguna , te envío copia del Presupuesto que nos ha pasado INQSPORT para la correspondiente reparacion , que como recordarás , es la empresa que subcontratásteis para la colocacion de la superficie del citado campo .

Dada la urgencia del tema - la reparacion debe efectuarse a lo largo de este verano- de no recibir respuesta (....) procederemos a efectuar la reparacion y a reclamar a ORMAK el importe de la misma '.

c.-)Comunicacion de septiembre de 2015 relatando : ' Quiero poner formalmente en tu conocimiento que estamos teniendo muchos y serios problemas en el campo de futbol de hierba artificial.En algunas zonas están apareciendo hoyos ( bastantes) de unos 30 cm de diametros y unos 2 cm de profundidad ( adjunto fotografias ilsutrativas ).El verano del 2015 la empresa subcontratada para la instalacion realizó una reparacion , que costó varios miles de euros , pensando que podría ser algo conyuntural .Pero no.El curso pasado volvieron a aparecer .El pasado mes de julio se han reparado,otra vez, con el correspondiente coste - pero en algunas zonas volvieron a aparecer en Agosto y hubo que proceder nuevamente a efectuarla corerspondiente reparacion (...) El asunto es muy serio porque, de no repararse , se podrían producir lesiones, especialmente de tobillo (...) este escrito, que se remite a los tecnicos interbvinientes y a la empresa constructora de la instalación , tiene por objetivos :

a)Que se efectue un analisis de causas del problema .

b)Que se planteen las possibles soluciones incluyendo el costa aproximado de las mismas .Dada la urgencia del tema , ruego la contestación a la mayor brevedad '.

d.-)Comunicacion de 28 de Noviembre de 2016 dirigida a D. Balbino : ' Hoy se cumplen dos meses desde que os remití mi último escrito en relación con los desperfectos que se generan en el campo de futbol (...) como recordarán en mi escrito último se solicitaba un análisis de las causas del problema y una propuesta de solución con el coeste aproximado de su intervención (....) hasta la fecha no he recibido respuesta alguna.(...)

Y en los mismos términos comunicación de 28 de noviembre de 2016 esta vea dirigida al Arquitecto autor del proyecto Sr. Justiniano.

Los requerimientos de septiembre de 2016 fueron contestados por el arquitecto Sr. Justiniano y por el Arquitecto Tecnico Sr. Samuel mediante escrito de 21 de Noviembre de 2016 y por D. Balbino mediante e-mail de 2 de diciembre de 2016 tal y como consta en los Anexos 11 y 12 de la demanda .

Y respecto al no funcionamiento de una bomba de circulacion de las instalaciones de la 'Sala de calderas de la Pista Deportiva' disponemos de sendas comunicaciones de mayo y Junio de 2017 vía e -mail al Sr. Justiniano,; Sr. Samuel y al Sr. Balbino dando cuenta de la cuestion así como del importe de la reparación de EDS INGENIERIA Y MONTAJES SA.

Por lo que teniendo en cuenta la fecha de entrega de la obra ( 8-10-2013); el plazo de prescripcion del artículo 1964 del CC; los efectos interruptivos de las continuas reclamaciones que se han formulado desde junio de 2015 ; la celebracion de Acto de Conciliacion sin avenencia en el Juzgado de Primera Instancia número 7 el día 22 de mayo de 2018 ( acto de conciliacion número 291/2018) y, en fin, la fecha de la presentación de la demanda , 30 de Julio de 2018,resulta obvio que no cabe el acogimiento de la excepcion de la prescripcion.

En consecuencia procede el examen de los siguientes motivos del recurso.

2º No procede el acogimiento de la excepcion de cosa juzgada.

Sobre esta cuestion destacamos la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre, 'conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo)'.

El procedimiento de referencia en el que se fundamenta tal excepcion es el Ordinario número 856/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian entre ORMAK CONSTRUCCION SLU ( demandante ) y EKINTZA FUNDAZIOA ( demandada / reconviniente )el cual finalizó mediante sentencia estimatoria parcial de 21 de marzo de 2016 la cual no fue apelada firmándose entre las partes un acuerdo de fecha 14 de Abril de 2016 y que obra como Anexo 25 de la demanda en el que , básicamente , declaran :

-Consentir en la firmeza de la sentencia comprometiéndose , so pena de indemnizar con la suma de 300,000 euros, a no recurrir la sentencia.

-La fijación del importe exacto que cada una de las partes ha de satisfacer a la otra de conformidad a los pronunciamientos de la sentencia.

El marco del acuerdo , suscrito tras el dictado de la sentencia de 21 de marzo de 2016, está estrictamente asociado a los pronunciamientos de la sentencia y, en consecuencia, por ser el origen de ésta, a las cuestiones planteadas en la demanda y reconvención en el procedimiento ordinario precitado y solo a estas.

Examinando a través del anexo número 24 de la demanda las cuestiones planteadas en la demanda de ORMAK y las cuestiones referidas a la demanda reconvencional de EKINTZA consideramos que son ajenas a los dos puntos de debate suscitados en este procedimiento:la deficiente ejecucion del campo de hierba artificial para futbol / hockey y defecto de ejecución en las instalaciones de la sala de calderas.

El anexo número 24 es la sentencia dictada en la instancia en el procedimiento ordinario número 856/2014, devenida firme, explicando en el FJ PRIMERO los puntos de debate propuestos en la demanda principal de ORMAK y los propuestos en la contestacion/ reconvencion de EKINTZA.

El examen de las mismas lleva a la conclucion de que en ningun caso en auqel procedimiento se planteo ninguna cuestión relacionada con el campo de hierba artificial ni con la caldera.

Así y de forma sucienta tenemos que en la demanda principal ORMAK plantea los siguientes motivos :

-Derecho a que se le pague el precio reconocido por las Direcciones facultativas en las liquidaciones de obras.

-Derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios consistente en el pago de los intereses legales de demora causados por el retraso en el pago del saldo de liquidación final de la obra y los costes correspondientes a la mayor duracion de la obra por causas ajenas a ORMAK.

-Improcedencia de los ajustes al precio de las obras que ha realizado EKINTZA en las dos fases de la obra.

-Devolución de las retenciones de las certificaciones de obra como garantía para responder de la correcta ejecución de la obra.

En cuanto a la demanda reconvencional se reclamó la suma de 144.053,88 euros de los que 34.156,32 euros corresponden a IVA y ello a virtud de los siguientes conceptos :

-Partidas abonadas por EKINTZA tanto en la Fase I como en la fase II que deben descontarse al estar incluidas en el precio cerrado .Se recoge un listado de partidas ( entronque de la tubería a red de drenaje ; el bypass entre tuberías ; facturas diveras abonadas por y a TXINGURA ; consumo de agua abonado por EKINTZA a cargo de ORMAK; desperfectos causados por ORMAK a Olarain ; importe de la penalización por retraso fijado en 310.000 euros ya que las obras deberían haber finalizado el 6 de Julio de 2013 y lo hicieron el 18 de octubre de 2013.

El EXPONENDO y las ESTIPULACIONES del Acuerdo de 14 de Abril de 2016 se refieren a la sentencia de 21 de marzo de 2016 siendo continuas las referencias a la misma en el Acuerdo .En el EXPONENDO I se cita expresamente la demanda presentada el día 11 de diciembre de 2014; el procedimiento que generó ( ordinario número 856/2014 ) y la sentencia dictada en la instancia de 21 de marzo de 2016.en las ESTIPULACIONES la referencia a la sentencia precedente es continua : en la PRIMERA :'ORMAK y EKINTZA acuerdan que la sentencia referida en la parte expositiva adquiera firmeza (.....)'; en la SEGUNDA '(....) a)EKINTZA debe satisfacer a ORMAK 295.915,53 euros , como consecuencia de la estimación parcial por la sentencia de la demanda formulada por ésdta última (....)ORMAK debe satisfacer a EKINTZA 30.820,07 euros,como consecuencia de la estimación parcial de la sentencia de la demanda reconvencional formulada por ésta última (...)'.

Por lo que el objeto y las pretensiones que se articularon en el procedimiento ordinario son distintas al objeto y pretensiones que se articulan en el presente procedimiento lo que hace que decaiga la invocacion de la cosa juzgada material al establecer el artículo 221.1 de la LEC :

'1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.'.

Por consiguiente los términos del acuerdo a que se llegó en el procedimiento ordinario 856/2014 son inocuos y carecen de efecto alguno material o procesal en el presente procedimiento : la liquidacion del asunto contemplada en el Acuerdo en ningun caso puede suponer el cierre de las cuestiones planteadas en el presente procedimiento.

A la divergencia de las cuestiones de debate en el procedimiento ordinario 856/2014 ha de añadirse otro argumento que tiene que ver con la aplicacion del principio de perpetuatio iurisdictionis.

El procedimiento ordinario 856/2014 se inicia mediante demanda presentada el 11 de diciembre de 2014 en tanto que la primera constatacion de las patologías denunciadas se ubica en Junio de 2015; la contestacion / reconvencion es del día 12 de febrero de 2015 y la Audiencia previa el día 15 de junio de 2015 cuando la primera constatacion de la patología en el campo de futbol/hockey es posterior a la fecha de la contestacion / reconvencion.Recordemos que se ha de señalar que es en el momento de la presentación de la demanda cuando quedan determinadas en principio los hechos y normativa jurídica aplicable a los mismos, constituyendo ello los presupuestos respecto de los cuales el órgano judicial competente deberá proyectar su actuación. Y es en este sentido en el que se ha pronunciado la jurisprudencia del TS diciendo que la sentencia que se dicte en un juicio debe de concretarse a los hechos que existían en el momento de interponer la demanda y su contestación toda vez que el principio denominado perpetuatio iurisdiccionis obliga al Juzgador a considerar incoado un procedimiento en los términos en que éste fue planteado.Es decir, que la sentencia debe de dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho existentes en el momento de iniciarse el pleito.

3º y 4º.Se abordan de forma conjunta ambos motivos por entender que existe una analogía evidente ( en ambos casos se refiere a patologías constructivas ) y la cuestion, en embos casos, estriba en determinar la realidad de las patologías y el origen de las mismas.

El examen de las cuestiones que se abordan en el presente apartado ( realidad de las patologías y origen de las mismas ) implica la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Destacamos de la misma :

-Testigo/Perito D. Justiniano :

Hay dos formas de diseñar un campo de futbol de hierba artificial : la primera con aglomerado asfaltico que no se hizo en este caso y la otra mediante un sistema filtrante que fue el que se hizo por imposicion del Patronazgo Municipal de Deportes ; el hizo una capa de zahorra compactada con proctor 95; era un proyecto complejo con una vaguada de una profundidad muy grande que se rellenó dos veces una en el año 1995 y otra posteriormente por IKERLUR como fase previa a su actuación ; él era el responsable del diseño de los últimos 20 centimetros pero no de lo que había abajo donde había muchos metros de relleno ; hablar de que los asentamientos producidos en la capa superficial coresponde a los últimos 20 centímetros es cuando menos arriesgado; una de las razones por las que se mejoró los 20 centimetros previstos en el Proyecto fue porque las condiciones de relleno previo ofrecían algunas dudas ; los asentamientos no se sabe por qué son pero lo que parece claro es que no son por un fallo de drenaje porque en la demanda no se dice que hay problemas de encharcamientos, charcos no hay ,si no hay charcos el drenaje funciona ; los asentamientos pueden obedecer a un déficit de compactacion ,puede ser un fallo de las capas inferiores ; no hay daño en la pista de atletismo porque tiene un rieego asfaltico debajo .

Se tardaron varios meses desde la entrega de la obra al certificado de liquidacion final por la existencia de discusiones fundamentalmente económicas entre la Constructora y la Promotora ; los precios que se pagaron a ORMAK en su día eran precios de mercado ya que si no no habría realizado la obra ; desconoce el estado actual del cesped al haber transcurrido siete años desde que se puso ,pero entiende que el deterioro del cesped no es consecuencia del siniestro que nos ocupa sino por el paso del tiempo ; si el problema es de compactación habría que retirar la capa base de 20-40 cms , acopiarlo temporalmente ,volverlo a colocar y volverlo a compactar en condiciones adecuadas por lo que no tiene sentido prescindir de esa material ; parael cálculo de los honorarios de Arquitecto el importe base sobre el que se computa es el Presupuesto de Ejecucion de Obra y la diferencia sería de un 19% entre éste y el Presupuesto General de la Contrata en el que se incluye el beneficio Industrial y Gastos Generales ; el Presupuesto de Contrata es lo que se le paga al constructor y el presupuesto de ejecucion de la obra, un 19% menos que el presupuesto de contrata, es la base para calcular los honorarios del Arquitecto ; en relacion con el problema de la Sala de Calderas no se acuerda muy bien pero cree que hubo una bomba y otra pieza que se estropearon pero si fue por mala colocacion por el uso no lo sabe .

El Director de ejecucion de la obra fue el Aparejador Sr. Samuel ; no puede asegurar que el Aparejador se atuviera estrictamente al Proyecto pero no observó ninguna irregularidad .

-D. Ricardo representante legal de ETXEZABAL SL :

Se le exhibe el Anexo II de la demanda en el que consta el Presupuesto elaborado por ETXEZABAL ; su empresa es de construccion y hacen edificaciones de diferentes tipos desde levantar un edificio desde cero y también naves industriales, frontones, rehabilitaciones de edificios, mantenimiento de colegios , zonas deportivas ; tienen conocimientos para realizar una obra como esta ; los precios que aparecen en el presupuesto responder a valores de mercado ; es un trabajo de cierta envergadura y considera necesaria la intervencion de una Direccion Tecnica al pie del trabajo que ayudaría a verificar si los trabajos se realizan correctamente ; si le piden una garantia total del trabajo que va a realizar se negaría a reutilizar la capa base preexistente ; la unica forma de garantizar el resultado es la recogida en el presupuesto .

Su empresa ha participado en la construccion de campos de futbol y, en concreto, en el Colegio Mary Ward , que tiene parte del acabado en caucho y parte en hormigón; con hierba artificial tienen experiencia pero no en la totalidad de un campo desde cero eso solo lo han hecho una vez .

D. Prudencio , de EDS Ingenieria y montajes SA :

Se afirma en el Informe pericial y en la factura exhibidas ; las partidas obrantes en las facturas estan dirigidas a reparar las incorrecciones ; los precios que obran en la factura se corresponden a los precios de mercado ; las incorrecciones no se deban a la falta de mantenimiento ni a un mal uso ; se deben a una incorrecta ejecucion al estar mal montadas las cosas ; en el propio aparato de intercambiador ya pone como colocarlo con salida-entrada ; la fecha del Informe es de 3 de mayo de 2017 y la visita que realizó previa sería poco antes del Informe ; ignora si antes de su intervención hubo otra previa .

-D. Onesimo :Director de Obras y Proyectos del Ayuntamiento de San Sebastian .

Reconoció el Anexo 13 de la demanda( Informe ) ; los tres tecnicos que lo firmaron realizaron una visita previa al campo y consensuaron su contenido ; comprobaron la existencia de los hoyos en el campo ; al tratarse de una concesion municipal el concesionario tiene la obligacion de redactar el Proyecto de Ejecucion y de contratar la Direccion de la Obra y como es una instalacion que al final va a revertir en el Ayuntamiento éste pone un equipo de seguimiento de obra para asegurase que la obra es conforme al Proyecto aprobado ; era Marcial el que realizaba el seguimiento de obra y acudía a las reuniones de obra dentro del departamento ; es un problema que se produce en la fase constructiva y en su opinión está mal ejecutado lo que es la base drenante de 40 cms que es lo que está debajo de la hierba artificial y ahí está el problema una mala ejecucion de esa capa ; con el Proyecto que aprobó el Ayuntamiento bien dirigido y ejecutado se podría haber conseguido un campo sin los hoyos que hay ahora ; la obra terminó a finales del 2013 y les llamaron a principios del año 2017 entonces fueron al campo y allí supieron que se había hecho alguna reparacion anterior ; cuando se hagan las obras de reparación el Ayuntamiento hará un seguimiento de las actuaciones que se realicen ; conoce la reparación que propone EKINTZA y el Ayuntamiento a la vista de ello daría su visto bueno ; en cuanto a la sustitucion del cesped artificial por uno nuevo considera que el existente no se podía reutilizar ; la hierba artificial que había alli tenía una capa de arena silicia totalmente compactada que no se puede levantar y comparte la misma opinión el fabricante ; y en relacion a las otras dos partidas , retirar la capa base y colocar un nuevo material , esta de acuerdo , no se puede reutilizar lo que hay con garantías de futuro , la capa drenante es el elemento fundamental tiene que tener una planitud y unas condiciones de compactacion que no se producirían reutilizanlo lo que hay para que eso quede bien ; por la envergadura de la actuacion requiere un proyecto una Direccion de Obra ; el coste de la licencia municipal es el 5% tal y como señala la Sra. Rosaura .

Fisicamente fue a la obra pero pocas veces el que hizo el seguimiento continuo fue Marcial; el día que fueron a hacer la visita llevaron un camion cisterna y lo llenaron todo de agua pudiendo comprobar que el campo se llenó de charcos y esos charcos lo que refleja es la falta de planitud en la terminacion y lo que da la planitud es esa capa ; no tendría que haber charcos y eso es porque el terreno es totalmente irregular en su superficie de acabado ; lo que ellos dicen en su Informe es que es un problema de ejecucion por lo que la cuestión está entre los intervinientes en la ejecucion de la obra ; aunque el no es un experto cuando pides licencia la tasa se suele cobrar el 5%.

En relacion a la frase obrante en el Informe ( Anexo 13 ) '(...) no está clara la composicion final del campo ni la idoneidad de su puesta en obra (...)' responde que le ha sido Director de Obra de varios campos ( Beriyo, Martutene, Anoeta ...) cuando dice que 'no está clara ' es porque no han visto físicamente lo que han puesto pero lo que está claro es que esa capa está mal construida porque no tendrían que tener iregularidades ; la utilizacion de una cisterna de agua se utiliza mucho en las obras y es lo que mejor refleja la planitud el agua detecta todas las irregularidades.

- Marcial

Responsable de Proyectos y Direccion de Obra del Ayuntamiento de San Sebastian .

Reconoce el Anexo 13 y su firma ; el Ayuntamiento hacía un seguimiento de la obra en especial por parte del testigo-perito con una periodicidad semanal / quinquenal ; al hacerse en época vacacional el no podido supervisar la colocacion de la capa base del cesped; el Proyecto fue aprobado por la Junta del Gobierno del Ayuntamiento previo Informe preceptivo de Tecnicos Municipales interdepartamentales (Urbanismo, Mantenimiento, Donostia Kirolak,Medio Ambiente ); puede decir que tienen campos de superficies drenantes y campos con superficies rigidas ; el fallo se ha producido durante la ejecucion de la obra y hacer una superficie drenante tiene su complicacion de ejecucion ; con el Proyecto que hay y una buena direccion y ejecucion se puede hacer el campo ; durante las reparaciones que se hagan el Ayuntamiento estará atento a las mismas en concreto pedirán el proyecto de lo que se quiere hacer, se estudiará y luego se hará un seguimiento ; con exhibición del Anexo 2 de la demanda comprensivo del Informe de reparacion y del presupuesto :esta de acuerdo con los trabajos que se proponen en el apartado '2.Necesidades de reparacion '; es muy dificil reutilizar el material existente para hacer la nueva base porque hay que saber exactamente la granulometría del material actual ; reutilizando el material no habría garantia o certeza en el resultado final ; por las cuantias y metraje que ha visto ya se exige un proyecto y una Direccion de Obra ; aunque es una cuestion del Departamento de Urbanismo el coste de la licencia para obra mayor es el 5%.

Ha intervenido en varias reuniones de obra y aparece su nombre en algunas Actas ; no tiene constancia que el Ayuntamiento impusiera la solucion constructiva de la capa base sí haber comentado que 20 cms podrían resultar escasos para poder colocar en su interior un tubo drenante lo que hizo que se incrementara el espesor de la capa drenante a 40 cms ; meses antes de la emision del Informe ( Anexo 13) les comunicaron desde Ekintza que había un problema generalizado en el campo acudiendo el testigo-perito en un par de ocasiones y justo antes de emitir el Informe acudieron los tres tecnicos que firman el Informe haciendo una prueba de permeabilidad con una cuba de agua constatando el problema ; lo que quren indicar que el problema surge durante la ejecución de la obra , no han pedido la realización de ninguna cata ;

Es Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos ; no estuvo presente fisicamente durante la colocacion de la capa de grava y de zahorra ; lo unico cierto es que el campo no está en un estado adecuado y que eso se ha ejecutado en periodo de obra y que los agentes presentes son tanto la direccion de obra como la contrata ; no le consta que el proyecto no tuviera un programa de control de calidad y además le consta que durante la obra ha visto llevar a cabo ensayos de calidad ( humedades, densidades, control de cargas ) .-

-D. Conrado representante legal de INEQSPORT .

Durante la obra su participación fue el seguimiento de la instalacion de los pavimentos y equipamientos en la parte del cesped ; cuando aparecieron los defectos en el año 2015-2016 intervino en la reparacion de los defectos en el campo ; cuando empezaron a instalar el cesped obervaron que había irregularidades en la superficie y al ver que no iba a quedar bien el cesped convocó a una reunión de obra para analizar la cuestión , tras la reunión en la caseta de obra se pasó a ver ; el describió unos pequeños abombamientos debidos a planimetrías ; había pequeños abombamientos y la planimetría que ellos exigen para la instalacion de este tipo de pavimentos no era buena ; por parte de la Constructora se esparció árido en toda la superficie, se pasó rulo y ellos cuando empezaron a instalar el cesped con un rulo manual pequeño fueron corrigiendo las pequeñas cosas que había quedado ; el tema de los abombamientos quedó corregido; con exhibición de los anexos 9 y 10 de la demanda ( facturas de INEQSPORT ) son reparaciones en el verano de 2015 y verano de 2016 efectuadas por ellos a instancia del Sr. Feliciano que les indicó que habían aparecido unos hoyos ; entre Octubre de 2013 y el verano del 2015 en ningun caso el Sr. Feliciano le alertó de que existían los hoyos ; las reparaciones consistieron en retirar el máximo posble de arena con un aspirador manual , hacer un corte con un cuter, abrir el cesped en forma de libro , repara la zona que está mal y volver a cerrar el cesped con cola de poliuretano ; no era una solución final porque el problema se fue generalizando ; es inviable despues de retirar el cesped artificial colocar el mismo cesped porque en ese campo hay del orden de 45 toneladas de arena de silice muy fina que habría que retirar y eso es inviable porque el campo está muy compactado y hay humedad ; si se consiguiera los rollos son de cuatro metros de ancho y cada cuatro metros hay una unión y habría que cortar alli y sanear las zonas y enrollar un rollo de 3,70 metros por 30 metros de largo manualmente 'quedaria hecho un churro'; nunca se puede reutilizar el cesped viejo solo en pequeñas instalaciones como una rotonda ; las reparaciones efectuadas en 2016 y 2017 era distinto porque estaban reparando zonas concretas de 10 m2 pero no es válido paar una superficie de más de 2000 m2 que tiene el campo ; tiene experiencia en la instalacion desde el año 1990 en más de 250 campos de futbol, hockey y rugby .

Una cosa son los abombamientos en el 2103 y otra cosa son los hoyos surgidos en 2016-2017; los abombamientos se solucionaron porque de otra forma no se hubiera instalado el cesped ; el precio que establece en el presupuesto es inferior al de mercado porque fue hecho el año pasado y las cosas suben .

-D. Geronimo , Jefe de Obra de ORMAK :

Acudía diariamente en su condicion de Jefe de Obra ; en las reuniones de obra estaba presente ; por parte del Ayuntamiento el tecnico que más iba era D. Marcial y esporadicamente el Sr. Nicanor; las causas del retraso de la obra fueorn algunos probelmas con la licencia ,con el cambio de tubería de saneamiento, y con la instalacion de la red de drenaje ; la primera fase del Proyecto era rellenar la vaguada siendo la calidad de la tierra 'malisima '; en la fase correspondiente a ARKILAN hubo modificaciones en el proyecto aparte del tema antes indicado de la red de drenaje hubo que variar la ubicacion del edificio al exigir el Ayuntamiento una distancia entre el edificio y el muro de contención y aparte de ello hubo más modificaciones en el Proyecto de ARKILAN ; la relacion con la Direccion de Obra fue siempre correcta ; no les pidieron ningun ensayo en orden a la compactacion de la tierra que dejaran de hacer ; en relacion con los abombamientos en el campo recuerda que acababan de hechar la capa sobre la que va el cesped artificial capa que no era rigida porque era de zaorra compactada ; a consecuencia de los abombamientos hicieron una reunión en la que estaba el instalador ,la Direccion de Obra, la propiedad y él ; el comentó que con la solucion de zahorra compactada conseguir la planeidad total era muy difícil de conseguir ; a él lo que se dije que había que pasar los rulos y poner luego el cesped ; el manifestó su preocupacion ; se le exhibió el documento numeor 1 de la conestacion de ORMAK ( folio 222 de las actuaciones ) y lo reconoce ; la reunión es de 4 de septiembre de 2013 ; desde la finalización de la obra a la liquidación de la misma pasan cuatro meses porque había precios contradictorios- partidas de obra no previstas en el proyecto que había que liquidar - lo que implicaba una discusión económica ; el desconocía los problemas en la sala de calderas y se ha enterado ahora ; no se habló de este problema en la certificación de fin de obra ; se hizo todo de conformidad a lo que constaba en el proyecto .

Ellos en la ejecución del campo de futbol/ hockey siguieron escrupulosamente todas las directrices del Proyecto ; la solucion era de una base no rigida ; en un principio se preveia 20 cms de grava y luego la Direccion acordó poner 40 cms; no hubo ninguna queja por parte de la Direccion Facultativa respecto del trabajo .

-Perito Dña. Rosaura autora del Dictamen de la parte demandante :

Se observa en la mayor parte de la superficie del campo una serie de hundimientos de diametro variable que hace que la superficie sea irregular, son una especie de hoyos ; lo que extrae del Libro de Actas es que cuando se fue a colocar el tapiz lo que faltaba era la planitud adecuada , o sea, que la superficie no era lisa y que había algun abombamiento ; pero los hoyos no tienen nada que ver; en la fase de IKERLUR los trabajos que se hicieron segun la documentación a la que tuvo acceso era el relleno de la vaguada y en el proyecto de ARKILAN se realizaron las instalaciones deportivas y el campo ; en esta segunda fase , ARKILAN fue cuando se coloca la última capa que va debajo del cesped artificial ; los hoyos del campo viene derivados de esta segunda fase y lo cree por que ; el primer proyecto se limita a hacer una superficie horizontal , esto es, el terreno sobre el que tiene que estar asentado el nuevo campo , si ese relleno en la fase previa estuviera fallando los daños no serían de este tipo ya que los daños se habrían extendido no solo al campo de hockey sino tambien a otras zonas con daños muy graves como grietas, y socavones que podrían poner en riesgo la seguridad de las personas ; la tipología de los daños en el campo es tipica de una capa de drenaje mal ejecutada ; hay dos formas de diseñar un campo de hierba artificial la primera con una base rigida y la segunda como se ha diseñado en este caso ; la base rigida consiste en hacer de alguna forma un aglomerado asfaltico con un drenaje diferente y en este caso se hace un drenaje en superficie ; el que se ha diseñado en este caso es el de base no rigida que sirve asímismo como drenaje ; esta forma de diseñar el campo no es contraria a la normativa , ha consultado la página web del Consejo Superior de deportes y otra normativa y aparecen las dos opciones como validas ; en contra de lo manifestado por otro Informe pericial aparece una capa geotextil la cual aparece facturada, presupuestada , y en las fotografias que aparecen en el Informe aparece la capa geotextil , así como en las fotografias del Libro de Ordenes ; en la zona inmediatamente inferior al cesped hay una capa geotextil que aparece como una lamina blanquecina en las fotos ; si la Construtora tiene dudas en cuanto a como colocar la capa geotextil debe consultar al Director de Ejecucion y si sigue habiendo dudas al Director de la Obra ; la prevision en el Proyecto es suficiente para que se supervise y ejecute bien ; entiende que en el Proyecto no hay una incorrecta indicación o falta de detalle que haya podido originar los agujeros ; hay una modificación en el Proyecto de tal forma que la capa se amplia de 20 a 40 cms y se hizo porque la capa de drenaje tiene un espesor de 20 cms y hay una parte de la capa de drenaje que tiene un tubo de 20 cms y por lo tanto es una decisión del Proyecto que mejora la composicion del campo ; el sistema de drenaje no ha fallado porque al estar alli despues de haber llovido no se apreciaba que existiera agua en superficie además si falla el drenaje se manifiesta la patología en ' una espina de pez ' y en este caso aparecn socavones; los charcos tras la prueba del agua no tienen nada que ver con el drenaje , la prueba del agua se hace para determinar que parte del terreno no es completamente plana ; si hubiera incorrección en el drenaje ello supondría que el agua no se evacua con la suficiente rapidez no la formacion de los charcos en los agujeros ; en el Proyecto no estaba incorrectamente contemplado el volumen de granulometria de la zahorra que debía de incorporarse a la capa base; pero en su opinión el material incorporado podría no tener la granulometría correcta pudiendo ser esta una de las razones de la aparicion de esos hundimientos : que la zaorra no haya tenido la granulometría correcta ; ante este escenario, la granulometría no correcta, la primera responsabilidad es del constructor , ya que debe porporcionar el material que son aridos con unas proporciones , y luego debe de colocarlo correctamente ; el constructor o el Director de ejecucion han de controlar que el material que se suministra es el contemplado en el Proyecto ; cuando se constata que la granulometria es la adecuada es en el momento de ejecutarlo ; cuando en su Informe habla de la mala compactación del terreno se refiere a la zahorrra que debe estar compactada de una determinada forma ya que si no se ha compactado bien no se consigue que su grado de densidad / humedad esté bien; cumpliendo correctamente las previsiones del Proyecto el campo de hierba artificial puede funcionar bien ; ella la reparación la propone con el mismo diseño de base no rigida porque es una solucion valida y el Proyecto lo recogía así ; no cabe la reutilizacion de la capa base anterior y ello porque es tecnicamente poco posible realizarlo,la mala compactacion exige generalmente más material y supondría mezclar lo viejo con lo nuevo ; en relacion con la colocacion de una nueva capa de hierba artificial en lugar de utilizar la preexistente se ha consultado con las empresas que colocan este tipo de materiales y todas estan d eacuerdo en la procedencia de poner un nuevo cesped ya que el anterior tiene una ingente cantidad de arena que habría que retirar , y al recolocar el cesped saldrían abombamientos , aparte d elo que pesan , como habría que retirarlos tecnicamente, enrollarlos ; para realizar la valoracion ecónimica pidieron el presupuesto a ETXEZABAL que pose capacidad para hacer una obra de este tipo y ha hecho obras similares ; los precios en la construccion varían mucho y más desde el año 2012 y en obras grandes , los precios utilizados en el año 2012 son totalmente obsoletos a día de hoy ; en el año 2012 a consecuencia de la crisis de la construccion los precios estaban bastante bajos ; en relacion a las instalaciones térmicas está de acuerdo en considerar que había unos daños, que tenían un origen constructivo y que se repararon.

En su Informe al avalar el del Ayuntamiento de 15 de Junio de 2017 considera que la expresión 'Se certifica que el binomio Direccion de Obra contratista no ha funcionado ' cuando se refiere e 'Direccion de Obra ' ella entiende que en ese Informe no se refiere a la 'Direccion de Obra juridicamente ' sino a 'los que están alli supervisando la obra '; no esta de acuerdo en el Informe de IKERLUR que ubica la cuestion en un fallo de la red de drenaje ; le parece tal y como señala en su Informe en la página 12 que para la colocación de la capa base se tardara escasamente un mes por ser un plazo corto ; el proyecto de ARKILAN , del que ha visto algunas partes, en relacion a la colocacion de la capa base habría de contener un Plan de calidad porque en caso contrario no hubiera podido ser visado por el Colegio de Arquitectos y normativamente es preceptivo que se hagan mediante ensayos o mediante documentacion ; insiste en el contenido de las Conclusiones de su Informe en cuanto a las causas : ' mala compactacion de la capa soporte o bien una indecuada calidad de la zahorra utilizada ' en referencia en este caso de la granulometria utilizada ( página 15); la zahorra no es tierra normal sino una composicion de aridos de distinto tamaño y con unos porcentajes ; la calidad de las zahorras se mide por su granulometría por nada más .

-Perito D. Olegario :

La normativa NIDE la establece el Consejo Superior de Deportes para regular cómo deben hacerse campos para deporte y esparcimiento ; la Normativa NIDE permite las dos opciones en cuanto a la capa base en el caso de hockey pero con un control de calidad más exahustivo porque es más facil que de problemas pero como se va a utilizar tambien para futbol siete la normativa exige la base ligada de conglomerado asfaltico que es lo que no se ha hecho par el campo de deportes ; el proyecto de ARKILAN tiene un Programa de Control de calidad pero nada referido al campo de deportes ; este problema sería de diseño o durante el desarrollo de la obra podría establecerse por los Arquitectos algun tipo de control de calidad lo que no aparece en las actas ; el defecto sería tribuible solo a ARKILAN ; en el acta de fin de obra no hay indicacion alguna sobre el tema sino de ciertos desniveles que hay que solucionar ; ORMAK no tiene capacidad para decidir cambios en el diseño o el grosor de la capa ; no le parece poco el tiempo empleado paar la capa de escasamente un mes ; ORMAK no tiene ninguna responsabilidad ; en el Proyecto queda muy difuso que tipo de material quiere ; ORMAK ejecuta ese tipo de zahorra ( 20 cm de grava S 1 y otros 20 cms de lo mismo ) y el problema es que ese material ZA 20 no es un material drenante no sirve para que el agua filtre pero no es un problema de compactación sino de la descripcion del material elegido para hacer la base del cesped ; el material descrito en el Proyecto no es el adecuado , por lo que el drenaje no esta acabando de funcionar bien produciendo deformaciones en el terreno que iran a más ; rechaza las dos causas propuestas por la Perito Sra. Rosaura : la compactación no es una patología el origen no es la compactación sino el material y en cuanto al material no adecuado '(...)que hable con los Arquitectos '; en relacion a la valortacion de los daños entiende que es contradictorio el Dictamen : si entiende que es un problema de compactaciones pero da una solucion que no resuelve el problema que ella achaca en su origen ; si es un problema de compactacion no sería necesario levantar la capa base ; el cesped ser puede enrollar, acopiar y luego recolocar y el lo ha visto en el campo de futbol de Martutene ; entiende que hay grandes desajustes ( del 300% o 500%) entre los precios reales de obra en el 2013 y los precios presupuestados en el Dictamen de la Perito Sra. Rosaura ; para este tipode reparacion no es necesario un Arquitecto con un Arquitecto Tecnico Aparejador se solventa plenamente ; y aunque los honorarios desde hace años son libres los honorarios de los Arquitectos se calculan sobre el presupuesto de ejecucion material sobre el precio de la obra antes de que el contratista cobre los precios sin el 19%; finalmente la licencia de obra tiene un coste fijo de 534,36 euros y el ICIO es un 2,5% tambien respecto del presupuestro de ejecucion material ; en relacion con los daños en la sala de calderas no esta conforme con la reclamación porque la supuesta patología o mala ejecucion ya no existe al estar reparada por lo que en la visita que hizo ya no existía y por lo tanto no es comprobable ; por lo demás es un problem de diseño y se ejecutó tal y como se estableció en el Proyecto y en algun caso de no seguir el mantenimiento.

A su entender es un problema de mala eleccion del material y eso es una cuestion de diseño, de proyecto y una mala solucion constructiva por haber utilizado un campo con una base no ligada y nada de esto es atribuible ni al constructor ni al Aparejador .

La contrata es la que trae la zahorra a la obra ; quien supervisa la zahorra es el Diretor de Ejecucion , el aparejador ; él ha llegado a la conclusion de que la zahorra que se diseña es la ZA 20 , esa zahorra tiene una granulometria ; esa zahora vendrá con unos albaranes , con unos documentos que indicará que la zahorra es de ese tipo , el no dice que no se ha colocado la zahorra definida en el proyecto ; el no ha encontrado que hicieran ninguna consulta ORMAK o el Aparejador ; en su Informe lo que ha encontrado es que la base granular tipo S 1 se corrresponde en la actualidad a una zahorra ZA 20 que tiene una granulometría definida en el documento 17 de su Dictamen por lo que se sabe que granulometría hay que poner ; no hay explicación en obra que indicara que la zahorra que se ha colocado no fuera la del proyecto y no hay ningun ensayo en el Informe de la demanada que indique que la zahorra colocada no es la del Proyecto luego nada le hace pernsar que la zahorra colocada no es la del Proyecto ; su valoración economica se basa en otros presupuesto que presenta con su Informe ( documento 33).

-Pericial de D. Secundino :

Autor del dictamen obrante en los folios 516 y ss de ABACO ; en relacion con la causa de los daños en el campo de futbol sostiene en sus conclusiones que son dos defectos de diseño en el Proyecto uno referido a la solucion constructiva proyectada y otro en relacion a la eleccion de material de la capa base ; en concreto se ha elegido un tipo de grava que no es filtrante , en este caso al ser la primera capa que es la base sobre la que está el pavimento tiene que tener unas caracteristicas filtrantes para que todo el agua que recoge se pueda filtrar hacia los drenes ; el segundo error es la ausencia de protección con geotextil del paquete de gravas que envuelven los tubos de drenaje que tambien es un defecto de diseño ; es un error manifiesto del Proyecto que tampoco fue subsanado durante la ejecucion por la Direccion de Obra ; se podía haber ordenado por una parte que se modificara el tipo de material y poner un material con capacidad filtrante y se hubiera podido ordenar colocar un envolvente de geotextil en el paquete de gravas que envuelven los tubos de drenaje todo ello provoca que se sature de agua todos ese paquete de gravas ; el Director de ejecucion lo que hace es trasladar al contratista lo que viene definido en el Proyecto o lo que le obliga a modificar la Direccion de Obra ; y en este caso no se ha demostrado que haya un error de ejecucion manifiesto por cuya causa aparezcan estos problemas ; en relacion a los problamas en las calderas lo cierto es que el Sr. Samuel no tuvo conocimiento de tales defectos sino tres años despues de la finalización de las obras ; con posterioridad a la finalizacion de las obras se han producido trabajos en la instalación por parte de otra Empresa de fontaneria realizando trabajos de modificacion y desconociendo cual ha sido su influencia en el resultado ; en relacion a la cuantia de los daños tambien discrepa del Informe de la parte demandante proponiendo la de 81.728,57 euros ; y es que considera que se puede reutilizar el pavimento en su mayor parte el cual no está dañado ; y en cuanto a los precios parte de los precios que se pagaron en su día por la obra y han aplicado el IPC a la fecha.

ORMAK no es responsable ya que se ha limitado a ejecutar lo que le han indicado ; no hay nada que indique que se ha producido un error de ejecucion .

Conclusiones del Tribunal a la vista del material probatorio :

I.-)El titulo de imputacion de responsabilidad de ORMAK y del Arquitecto Tecnico Sr. Samuel pasaría necesariamente por una defectuosa ejecución de la capa base situada debajo de la cubierta que en este caso es un cesped de hierba artificial.

Esta afirmacion deriva de la naturaleza de la posicion de ambos, ORMAK y Sr. Samuel, en el proceso constructivo :

-ORMAK operando como constructora encargada de la ejecucion material de la obra y del suministro de los materiales tal y como se contempla en la ESTIPULACION PRIMERA del 'Contrato de Ejecucion de Obra a Precio Cerrado con Suministro de Materiales ' firmado en Donostioa el día 11 de Julio de 2012.

-El Sr. Samuel como Arquitecto Tecnico y Director de ejecucion de la Obra para lo que fue contratado.Así en cuanto su cometido como agente de la construccion destaacmos la sentencia AP de Madrid Sec. 9 de 20/12/2018, recogiendo la jurisprudencia aplicabel al supuesto recoge al respecto:

El arquitecto técnico , según la STS 23-02-2010, nº 55/2010, rec. 129/2006 (EDJ 2010/21692) es' (....)la persona que ordena y dirige la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con normas y reglas de la buena construcción y con la ayuda de las instrucciones del Arquitecto Superior Director de las obras cuidando de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas. Pero no debemos de olvidar y así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 , que la función del Arquitecto Técnico no es la de un mero realizador de lo proyectado, dada su calidad profesional y su nivel técnico , pudiéndose formar una responsabilidad cuando se puede producir una defectuosa dirección . En consecuencia, no basta con que el Arquitecto Técnico compruebe únicamente que la obra se ajusta al proyecto sino que también le corresponden otras funciones como la de ordenación y dirección de la ejecución , pudiendo ser responsable de que la obra se pueda ejecutar de una forma deficiente, habida cuenta que el Arquitecto Técnico asume la función de colaborador especializado de la construcción, al que puede alcanzar no sólo una mala ejecución de la obra, sino también una defectuosa dirección de la misma. Por ello, si el Arquitecto Técnico no debe de apartarse del proyecto llevado a cabo por el Arquitecto Superior, director de las obras, esto no imposibilita para que en la fiel ejecución del mismo adopte todas aquellas medidas que puedan impedir la aparición de defectos o daños como los que nos ocupan, y debe de advertir al Arquitecto Superior de la inidoneidad del solado fijado en el proyecto, para evitar tales defectos y daño'.

El artículo 13.1 de la Ley de Ordenacion de la Edificacion de 5 de Noviembre de 1999 bajo el título 'El Director de la Ejecucion de la Obra ' es claro al respecto :

'1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

(....)'.

Y entre sus obligaciones está la de 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra' co mo dispone el art. 13. 2, c) de la LOE.

En consecuencia el Arquitecto Tecnico vela por el cumplimiento de las Previsiones del Proyecto y su fideligna ejecución por parte del resto de intervinientes en la obra.

II.-)El tipo de material de la base o capa soporte situada bajo la cubierta , en nuestro caso el cesped de hierba artificial, del capo de futbol 7 / hockey es una previsión expresamente contemplada en el Presupuesto del Proyecto de Obra.

Así al folio 636 tomo II de las actuaciones en el capitulo ' Campo de futbol 7-Hockey, Pista de Atletismo, Padel ' y con el codigo 04.01.02 se lee ' Base Zahorra Artificial Campo Futbol .m2.De subbase granular tipo S1 a ejecutar con matreial de cantera , con los espesores fijados en los planos , incluso extendido , humectacion , compactacion al 95% del proctor Modificado mediante equipo manual con bandeja vibrante y nivelacion de superficie .Medida la superficie proyectada en una altura de 20 cm'.

III.-)De la prueba practicada y, especificamente , de los tres Dictamenes periciales aportados y de las explicaciones dadas por cada uno de los autores , todos Arquitectos, Sra. Rosaura; Sr. Olegario y Sr. Secundino , no está acreditado , carga de la prueba que correspondía a la parte demandante de conformidad al artículo 217.2 de la LEC, con la plenitud necesaria que la aparición de los hoyos / deslizamientos en el campo de hierba artificial de futbol 7 y hockey de la Ikastola EKINTZA fuera consecuencia de una incorrecta ejecución material de la capa base.

Tanto el Dictamen del Sr. Olegario como el Dictamen del Sr. Secundino vinculan la patología observada en el campo de hierba artificial con una erronea elección de material de la capa base , en concreto la zahorra ZA 20 , aspecto en el que incidió sobre todo el Sr. Olegario a lo que se añadió por parte del perito Sr. Secundino la ausencia de proteccion con geotextil del paquete de gravas que envuelven los tubos de drenaje.

En el mismo sentido se inclina IKERLUR en su Nota Tecnica de fecha 30 de Noviembre de 2016 evacuada a instancia de la Ikastola EKINTZA y que obra como documento 30 del Dictamen pericial del Sr. Olegario : 'Todo parece indicar que se trata de un fallo en el paquete de firme sobre el que se apoya el tapiz de hierba artificial .Podría ser por una granulometría inadecuada o un fallo en la red de drenaje que no drena adecuadamente las aguas de escorrentía , que se considera la causa más probable '.

Incluso si se examina el resumen de la intervención en el acto del juicio de la Perito Sra. Rosaura , perito de la parte demandante, tampoco disocia la patología del campo de hierba artificial futbol / hockey con la calidad del material empleado para la zahorra si bien entiende , aspecto en el que este Tribunal difiere, que la responsabilidad de ello ha de recaer en la Constructora ORMAK y en el Arquitecto Tecnico Sr. Samuel.

En ambos casos -zahorra utilizada con su granulometría especifica y ausencia de proteccion con geotextil - se trata de cuestiones vinculadas al Proyecto pero no a la ejecucion material .En la fase de ejecucion material en la que intervinieron como agentes destacados el Sr. Samuel como Director de Ejecucion y ORMAK como Constructora se procedió a la utilizacion del material previsto y definido en el proyecto y en la colocacion del mismo.Y no está acreditado , por otro lado , de que el material finalmente colocado como base de drenaje , la zahorra, fuera distinto del previsto en el Proyecto de Ejecucion.

El Informe del Ayuntamiento firmado por los tecnicos Sr. Marcial, Sr. Onesimo y Sr. Nicanor no sirve de base para una conclusión contraria dado que no explora la concreta causa de la patología.Tal Informe no tiene por objeto determinar la imputabilidad de la patología sino constatar la situacion en la que se estaba el campo futbol / hockey.A tal respecto es significato el titulo que encabeza el documentos ' Informe sobre el estado actual del campo de hierba artificial de las instalaciones deportivas de la Ikastola Ekintza en la vaguada de Olarain '.

Asímismo el Sr. Marcial quien fue el que tuvo mayor presencia en la ejecución de las obras de la terna de los Tecnicos firmantes del Informe reconoció que ,por tratarse de época vacacional, no estuvo presente ni supervisó la labor de colocación de la capa base de drenaje.Este extremo tambien se recoge en el Informe del ayuntamiento de 15 de Julio de 2017 cuando señala '(....) La ejecución del sistema de drenaje afectado por el campo y las capas drenantes se ejecutaron a lo largo del mes de julio de 2013.debido a hallarme de vacaciones desde el 12 hasta el 29 del mismo mes , no tenemos constancia personal de los trabajos ejecutados '.

Finalmente el Sr. Geronimo ,Jefe de Obra ,intervino como testigo-perito afirmando que en la ejecucion del campo futbol/ hockey siguieron escrupulosamente las directrices del Proyecto.

IV.-)En relacion al problema en Sala de calderas no hay acreditacion de que el origen de la reparacion de EDA INGENIERIA Y MONTAJES fuera el de una incorrecta ejecucion en la Sala de Calderas .

Para justificar esta conclusión el el Tribunal se hace eco de algunas de algunas de las explicaciones dadas al respecto por los Peritos de los codemandados :

-La falta de constancia de reclamaciones previas en relacion a la sala de calderas desde la fionalizacion de las obras el 18-10-2013 .Las deficiencias han sido detectadas y reclamadas más de tres años despues de la finalizacion de las obras .

-El tratarse de deficiencias en todo caso de diseño ( aislamientos insuficientes de tuberías, estratificaciones en depósitos deagua , vasos de expansion inadecuados ).

-La falta de acreditación de las labores de mantenimiento por la propiedad que segun el propio Proyecto implicaba revisiones mensuales( bombas ) ; semestrales ( revision de válvulas ) ; estanqueidad ( una vez al mes en circuitos y una vez al año en válculas ); aislamiento térmico ( una vez al año ) ; revisión de depósitos ACS ( una vez al mes ) ; revisión de vasos de expandion ( una vez al mes ).

-La intervencion de la Empresa ASTIGARRAGA, previa a la intervencion de la Empresa ADS autora del Dictamen que consta en el Anexo 16 de la demanda , con diversos ajustes, reparaciones y modificaciones desconociendo cual ha sido su influencia en el resultado que se reclama .

V.-)Descartada por lo que antecede la responsabilidad del Director de Ejecucion y de la Constructora en las patologías definidfas en la demanda (campo de hierba artificial e instalaciones térmicas ) no procede entrar a analizar la valoración económica de los trabajos de reparación de las mismas y las cuestiones directamente vinculadas a la misma que han sido objeto de debate en la alzada : la procedencia de reutilizacion del material de la capa base; la reutilización del cesped de hierba artificial; la necesidad de Proyecto de Ejecucion y Direccion de Obra de Arquitecto; el importe de la tasa de la licencia ; los precios de material y mano de obra.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Procede la imposición de las costas generadas en la alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC).

Este pronunciamiento en materia de costas se fundamente en la desestimación plena del pedimento contenido en el SUPLICO del recurso de apelacion : ' (...) dicte en su día sentencia mediante la que se estime el presente recurso de apelación y revocando la dictada por el Juzgador a quo ,estime íntegramente la demanda conforme el Suplico de la misma (...)'.

Vista la desestimación de la demanda procede la imposicion a EKINTZA de las costas causads en la instancia( artículo 394.1 de la LEC).

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicacion

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por EKINTZA FUNDAZIOA contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San sebastian ,y en consecuencia ,no procede la estimación de los pedimentos formulados en el escrito de demanda frente a ORMAK CONSTRUCCION SL y frente a D. Samuel.

Procede la imposición de las costas generadas en la alzada a la parte apelante.

Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2984-20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.