Sentencia CIVIL Nº 21/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 105/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00021/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26071 41 1 2020 0000140

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2020

Recurrente: CARAVANAS RIOJA S.L

Procurador: LUIS OJEDA VERDE

Abogado:

Recurrido: REPARACION DE CARROCERIAS PAREIZO S.L

Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado: ERASMO IMBERT ASTIER

S E N T E N C I A nº 21 de 2022

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DON JOSÉ CARLOS ORGA LARRÉS

DON DANIEL SANCHEZ DE HARO

En LOGROÑO, a uno de Febrero de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 75/20 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 105/21; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17-11-2020, se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por el procurador de los Tribunales, D. Luis Ojeda Verde, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación procesal de REPARACION DE CARROCERIAS PAREIZO, S.L., se presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, y elevados a esta Audiencia Provincial los autos, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de diciembre de 2021 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia ProvincialDon Daniel Sánchez de Haro.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes

Por la parte actora en el presente procedimiento, Reparación de Carrocerías Pareizo (en adelante Pareizo), se interpone demanda de reclamación de cantidad por el importe de 28542€, contra Caravanas Rioja, en base a los siguientes hechos. Indica la demanda, la existencia de relaciones comerciales entre partes, por las que la demandante, ha realizado diversos trabajos de pintura y complementarios sobre autocaravanas por encargo de la demandada. Encontrándose pendientes de pago varios de dichos trabajos, reflejados en factura 578 (Proyecto 906) y factura 64 ( Proyecto 916), por importe de 7246€ y 21296€ respectivamente, que reclama, con los intereses que procedan de acuerdo con la Ley 3/2004.

Por Caravanas Rioja se presenta escrito de oposición a la demanda, indicando ser ciertos los trabajos realizados por la actora, pero que considera defectuosamente ejecutados por la misma, presentando diversos defectos de entidad, que suponen un incumplimiento contractual que debe dar lugar a la desestimación de la demanda, alegando la excepción de contrato no cumplido. En lo que se refiere al proyecto 916, los defectos fueron tan graves que originaron tener que pintar nuevamente el vehículo, lo que tuvo que ser encargado a otra empresa ante la negativa de la actora a su reparación. En relación al proyecto 906, la actora procedió a la reparación entregando finalmente el vehículo en perfectas condiciones y cumpliendo mi mandante la obligación de pago del precio presupuestado. Sin embargo, pretende la actora cobrar indebidamente por la reparación de los defectos de su trabajo, no siendo cierto que asumiera la demandada por su parte el coste de la mitad de esta reparación. Por lo que solicita la desestimación de la demanda.

La Sentencia del Juzgado de Instancia Nº 1 de Haro, estima parcialmente la demanda. Partiendo de la existencia de un contrato de obra entre las partes, valora la alegación de exceptio non rite adimpleti contractus, que plantea la contestación. Respecto del Proyecto 906 y en base a la prueba practicada, se aporta por la actora factura por importe de 21.014,25€. Ejecutados los trabajos, en abril de 2016, la auto caravana se vuelve a poner a disposición de la actora a fin de reparar y pintar determinadas zonas. Con posterioridad, en mayo de 2016 se comunica una disconformidad con el tono y brillo de la pintura, así como otras deficiencias. A la vista de tales desacuerdos se propone, por la actora a la demandada, el repintado íntegro del vehículo asumiendo, cada entidad, la mitad del coste, así la demandada debía de satisfacer la cantidad de 7.246,47€ que se reclaman en la actual demanda. La demandada alega el cumplimiento defectuoso imputable, en exclusiva a la actora, toda vez que el color aplicado al vehículo no fue el solicitado inicialmente. Sobre la corrección del color de la pintura empleado, por la actora, la Sentencia valora la testifical de Aurelio, antiguo trabajador de la demandada, sobre que la referencia de color que les remitió lo fue en relación a la referencia que tenía la actora, por la última vez que pintaron el vehículo así como correo electrónico de 1 de marzo de 2016, donde se ponía de manifiesto, que 'es el mismo color que el que se utilizó en vuestra factura 998 del 15 de mayo de 2014. Es un color negro metalizado. Os rogaría que por favor me pasaseis la ficha técnica con la referencia de ese color y esa pintura para adjuntarlo yo a laficha de esta caravana'. Negando este testigo la existencia del mencionado acuerdo de distribución del coste por el repintado entre las dos entidades. Manifestaciones que considera prevalentes sobre la testifical Fausto, trabajador de la entidad actora e hijo del propietario, que afirma que el color que aplicaron era el interesado por la demandada, que le darían la referencia ya que el pintado anterior se había realizado en Alemania, así como la existencia del acuerdo de distribución del coste por el repintado, dada su claro interés en el pleito por su vinculación con la entidad demandada, lo que no concurre en el otro testigo, respecto del que aprecia mayor objetividad. El color del pintado del vehículo se entiende como objeto esencial del contrato, cuyo incumplimiento ha de calificarse, igualmente, de esencial, por lo que considera que la actora incurrió en un cumplimiento defectuoso del contrato en un aspecto esencial del mismo, al aplicar una pintura contraria a la solicitada por el cliente. Por lo que el repintado del vehículo fue debido al inicial error en la aplicación de la pintura, que es imputable en exclusiva a la actora, sin que proceda la reclamación frente a la demandada, no habiéndose acreditado en todo caso, el previo acuerdo en cuanto al reparto de costes del repintado de la caravana.

Respecto del Proyecto 916 la actora afirma el impago de la factura relativa a dicho vehículo por importe de 21.296€. La demandada se opone al pago de dicha factura alegando el cumplimiento defectuoso del encargo, presentando numerosos desperfectos y deficiencias. En el desarrollo de las relaciones entre partes, según refieren los testigos en juicio, la forma de actuar era ejecutar el trabajo en las instalaciones de la actora, trasladarlo a las de la demandada, la cual inspeccionaba el vehículo y les comunicaba los desperfectos de acabado, que ellos acudían y solventaban las deficiencias. Lo que tuvo lugar, también en el caso del Proyecto 916, acudiendo los pintores de la actora, a las instalaciones de la demandada, para reparar los defectos de acabado. Si bien, como indica el testigo Aurelio, en el caso del Proyecto 916, los pintores no concluyeron la obra, ya que para ello debían llevar el vehículo a sus instalaciones, lo cual no fue posible por falta de tiempo, porque debía de entregarse al cliente. Concluye la Sentencia, que la actora actúo de acuerdo a la forma habitual, si bien en relación a los defectos subsistentes podían haber sido subsanados, aunque no hubo opción a ello ya que la demandada llevo el vehículo a un profesional distinto, vetando a la actora de la posibilidad de rematar los presuntos desperfectos, y frustrando todas sus expectativas de cobro. Por lo que considera acreditada la correcta ejecución por la actora, siendo injustificado el impago de la demandada. Por lo que estima parcialmente la demanda, en relación a la cantidad de 21296€, respecto de esta última factura, con los intereses de la Ley 3/2004, sin imposición de costas a las partes.

Por la representación de Caravanas Rioja, demandada en el presente procedimiento, se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de Instancia en base a lo siguiente. Impugna los pronunciamientos de la Sentencia por la que se le condena al pago de 21.296 € y los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Considera errónea la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 1.544, 1124 y 1100 del CC, así como la doctrina jurisprudencial relativa al incumplimiento contractual. Respecto del proyecto 916, son contradictorias las conclusiones de la Juzgadora que considera acreditados defectos en la pintura, pero condena a la demandada a abonar íntegramente el precio por la obra defectuosa. En el caso de defectos no motivadores de resolución contractual del art. 1.124 CC, se permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Es errónea la valoración de la Sentencia, sobre que la apelante recibe la obra a satisfacción en enero de 2017 tras las reparaciones llevadas a cabo entendiendo cumplido el contrato por la actora, siendo evidentes las reclamaciones de la apelante alegando defectos, oponiéndose al pago hasta su reparación, documentos 8, 12 y 15 de la demanda. Admite que en enero de 2017 se realizaron reparaciones en la pintura pero no en su totalidad. Defectos que se mantienen a pesar de reparaciones efectuadas en enero de 2017 y que por su entidad precisaron del repintado completo del vehículo. Manifiesta la Juzgadora cumplido el contrato por la actora en enero de 2017 al entregarse el vehículo a satisfacción de la demandada y no se vuelven a comunicar incidencias hasta transcurridos cuatro meses, una vez que el vehículo había sido usado con normalidad. No es cierta esta manifestación, reclamando el pago la actora hasta en cuatro ocasiones, obteniendo como respuesta de la apelante la negativa al pago hasta la reparación, documentos 8 a 15 de la demanda. Los defectos afectaban a la pintura no impidiendo el uso normal del vehículo, al ser estéticos. Considera la Juzgadora que el apelante al acudir a otro profesional para reparar los defectos , impidió a la actora la reparación frustrando el contrato. No se puede culpar a la apelante por ese extremo. En julio de 2017, remite burofax ( documento 15) oponiéndose al pago por los defectos, no recibiendo comunicación de la actora en el sentido de mostrar su interés en la reparación, lo que lleva en enero de 2018, procediera a su reparación con otra empresa. Considera no cumplido el contrato por la parte actora, por los defectos referidos, lo que considera acreditado en base a la documental y testifical realizada en el procedimiento, por lo que no procede la reclamación del precio, debiendo ser al menos minorado en el coste de reparación.

Infracción de la jurisprudencia referente a exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus. Ha quedado acreditado el cumplimiento defectuoso del contrato por la actora, no pronunciándose la Sentencia sobre su entidad, en el sentido de poder dar lugar a la resolución contractual o bien, no a la resolución pero si a la reparación y reducción del precio. Los defectos concurrentes, de acuerdo con el informe pericial, documento 6 de la contestación, y testificales, afectaban a todo el vehículo, siendo necesario pintar de nuevo. Lo que ha supuesto la suma de 17363€, que en relación con la cantidad reclamada por la actora, 21296€, revelan la la entidad precisa para dar lugar a una de las dos opciones indicadas, resolución o reducción del precio, al estar ya reparados, para evitar un enriquecimiento injusto.

Infracción de los artículos 1.544, 1124 y 1100 del CC. La Jurisprudencia que considera infringida, determina que en el arrendamiento de obra, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non rite adimpleti contractus') SAP La Rioja, de 5 de mayo de 2011. En el presente caso, se ha acreditado el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la actora, incumplimiento de entidad en atención al coste de reparación y afección a todo el vehículo, lo que justifica la negativa al pago por el apelante, en virtud del artículo 1124 CC o a minorar el precio pactado en los 17363'50€, a los que ascendió el coste de reparación.

Respecto de los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, impugna su aplicación al entender que la Sentencia determina un incumplimiento contractual por la actora y por tanto no concurren los requisitos del artículo 6 de dicha Ley. Por lo que solicita la revocación parcial de la Sentencia, acordando en su lugar la desestimación íntegra de la demanda.

Por la representación de Reparación de Carrocerías Pareizo S.L., demandante en el procedimiento, se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo, e impugnando a su vez la Sentencia de Instancia por los siguientes razonamientos. Impugna los pronunciamientos de la Sentencia, por los que se rechaza la reclamación de la demanda, por la Factura nº 578, por el importe de 7246€ y la no imposición de costas a la demandada. La Sentencia desestima la petición del pago de la factura, respecto del Proyecto 906, por entender que se da cumplimiento defectuoso, al aplicar una pintura de tonalidad diferente a la solicitada por el cliente. Se aparta la Juzgadora, de los términos que habían sido determinados como objeto de debate, en base a las alegaciones de la partes, en sus escritos de demanda y contestación. Donde parece admitirse por ambas partes, la existencia de un pacto o acuerdo sobre los costes del repintado, aunque discrepen del contenido concreto del mismo. La Sentencia parte de no dar por acreditado referido acuerdo sobre el reparto de los costes de repintado, al que debe atenerse en caso de mediar, para entrar a valorar el cumplimiento defectuoso de la prestación por la actora. Sin embargo, dicho acuerdo se deduce de las manifestaciones de ambas partes, así como del presupuesto de repintado remitido por Pareizo a Caravanas Rioja, sin objeción por su parte, lo que debe interpretarse como una aceptación tácita de dicho precio. No justificando la Sentencia, las razones por las que se aparta de esta valoración probatoria pretendida por la impugnación al recurso, considera carece la racionalidad que debe presidir la decisión judicial de una controversia, no habiendo realizada una valoración correcta de la prueba. Por lo que solicita la revocación parcial de la Sentencia, acordando la estimación íntegra de la demanda.

De la referida impugnación se dio traslado a la parte contraria, quien se opone al recurso presentado de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Comenzando con la resolución del recurso interpuesto por Caravanas Rioja S.L., procede valorar la procedencia de la excepción planteada por su parte en base a las circunstancias concurrentes, ya que una respuesta negativa hará innecesario el análisis del resto de cuestiones planteadas en el recurso.

Como expresa la sentencia nº 404/2019, de 8 de octubre, de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid , ' ...La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus , supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya - y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente, en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos sólo permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 1971 ,17 de enero de 1975 ,15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ,24 de octubre de 1986 ,27 de marzo de 1991,8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-...'

En relación con la primera de ellas, la exceptio non adimpleti contractus, la STS Nº 772/2013, de 19 de diciembre (ROJ: STS 6635/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6635 ), consagra lo siguiente:

'Como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ), esta excepción ( exceptio non adimpleti contractus), que en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias.'

Sobre la segunda, exceptio non rite adimpleti contractus, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/03 , explicó: '... Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una ' exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la ' exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )... '.

En definitiva, la exceptio non adimpleti contractus supone el incumplimiento pleno, absoluto y total de la obligación contraída, mientras que la exceptio non rite adimpleti contractus supone el incumplimiento parcial, erróneo o deficiente de lo convenido.

También la sentencia nº 521/2019, de 15 de octubre, de la Audiencia Provincial de Alicante señala al respecto: '6.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la doctrina del aliud pro alio y de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus; que es lo que, en definitiva, opone la apelada, no en cuanto a un incumplimiento total, sino parcial, ...

...7.- Decíamos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 26.11.18 (ECLI:ES: APA:2018:2662 ):

'Acerca del incumplimiento contractual por la entrega de cosa distinta a la pactada, la jurisprudencia viene declarando que para estimar que determinados defectos implican una calidad distinta o un 'aliud pro alio' han de provocar la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias.(...)

En este sentido, la sentencia de esta Sección Novena nº 117/11, de 11 de marzo , trata exhaustivamente la cuestión relativa a la diferencia entre ambas excepciones en relación con la posible resistencia al pago por parte del deudor, exponiendo en síntesis que la primera ( non adimpleti), que parte de la falta de cumplimiento de la obligación o su ejecución tan defectuosa que la hace impropia para satisfacer el interés del comitente, permite esta resistencia al cumplimiento o la suspensión temporal del pago, es decir, enerva la reclamación que se le pueda efectuar mientras no se realice adecuadamente la prestación de la contraparte.

En cambio, la segunda ( non rite adimpleti), referida al cumplimiento simplemente defectuoso, no permite la suspensión temporal del pago por parte del deudor oponente de la misma hasta tanto haya efectuado la contraparte la subsanación o acepte la reducción del precio que eventualmente se le haya propuesto, siempre y cuando los defectos y su incidencia en la cosa entregada la hagan plenamente factible para su finalidad. Y concluye que 'en realidad, la cuestión es esencialmente casuística, ya que dependerá del grado de defectuosidad existente''.

En el presente caso, la contestación a la demanda, si bien de forma confusa, parece alegar ambas excepciones, pero con un único fin, como es la vía resolutoria ya sea por un incumplimiento total ( exceptio non adimpleti contractus)o un incumplimiento que haga la prestación impropia para el fin pretendido ( exceptio non adimpleti contractus).Así se desprende de su escrito de contestación a la demanda, Hecho Cuarto, ' Consideramos que los graves defectos suponen un incumplimiento total del contrato que debe dar lugar a la desestimación de la demanda. Resultan de aplicación y alegamos frente a la demanda la excepción de incumplimiento contractual y cumplimiento defectuoso. Los defectos apreciados conllevan la ruina total de la obra ejecutada. La actora, REPARACION DE CARROCERÍAS PAREIZO SL, ejecutó la obra de forma totalmente defectuosa, incumpliendo el contrato, y eludiendo uno ( sic) solución a los trabajos y materiales que había garantizado motivo que justifica el impago que reclama por incumplimiento contractual.'De esta forma se expresa en el suplico de su contestación, donde solicita la desestimación íntegra de la demanda. No contiene dicha contestación ninguna petición referente a acciones edilicias de reparación o minoración del precio, solicitando la minoración de la deuda, en el coste del pintado de la caravana por un tercero, que sin embargo, son introducidas ex novo en el recurso. Sin que proceda entrar en la valoración o análisis de las mismas, dado que no fueron ejercitadas de forma expresa como se ha indicado, ni en la Instancia, siendo introducidas ex novo en el ámbito de la apelación.

Los argumentos o motivos aducidos actualmente por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, y que son contradictorias con lo allí actuado por su parte, lo que impide que, se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ).

Lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas o alegaciones extemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; o en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '. Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727 ), que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguir que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas. Por lo que no procede el análisis de esta pretensión novedosa del recurso.

TERCERO.-Centrando el objeto del recurso, en el incumplimiento total o esencial por el apelado de su obligación contractual, en base a las excepciones planteadas, la STS de 5 de noviembre de 1993 , reiterando lo ya dicho en la de 6 de abril de 1989 , señala que la prestación diversa o aliud pro alio comprende una doble hipótesis, la de la entrega de una cosa distinta a la pactada y la de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre ' cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada'. Para el segundo caso, se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva al comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento.

Ninguna de estas consideraciones concurren este este caso a juicio de la Sala. No puede entenderse que la obra entregada suponga un caso de entrega de cosa distinta, ya que se ha cumplido el encargo de la pintura, sin perjuicio de analizar la valoración o entidad de los defectos que refiere la apelante, como constitutivos de un incumplimiento esencial de la obligación. Pero al respecto, no pueden considerarse los mismos como tales, en base al carácter claramente subsanables de los mismos. Así lo indica el propio perito de la apelante, que en su informe establece las actuaciones de corrección para los defectos que constata, consistentes en:'En primer lugar quitar toda la rotulación del remolque, posteriormente observar y marcar meticulosamente todas las motas, poros, goteos de barniz y falta del mismo. A continuación eI desmontaje de todos los marcos de las ventanas. Una vez realizadas estas labores, se procede a realizar los trabajos de pintura; enmasillado para nivelar las imperfecciones, su correspondiente imprimado para proteger de posibles corrosiones, posteriormente el aparejado para aislar de las anteriores pinturas y facilitar su adherencia. Una vez realizados estos procesos, se realizará el trabajo de acabado, que consiste enlijar el aparejo para que la pintura tenga mejor adherencia, se aplica dicha pintura y por último el barniz'.Reparación que en todo caso consta realizada por un tercero, lo que revela la viabilidad de la misma. Debemos tener en cuenta que lo que el Alto Tribunal está condicionando es la aplicación de la excepción de contrato no cumplido como exoneración del pago del precio retenido. Lo que estamos concluyendo es que la entrega defectuosa de la obra, cuando la misma tenga cierta entidad, conllevará la consideración de contrato no cumplido. Asemejando la entrega defectuosa a la falta de entrega y permitiendo la exoneración del pago pendiente. Pero si los defectos no tienen tal entidad o son subsanables, los supuestos de exoneración deben quedar excluidos.

Para el caso en que se entienda que no puede acudirse a la exceptio non rite adimpleti contractus como excepción exoneratoria, la opción a la que debió acudir el comitente, es a la reclamación al contratista de la realización de las operaciones correctoras precisas, con la amenaza del encargo a un tercero a costa del precio retenido (cumplimiento por equivalencia). Que los defectos no tengan suficiente entidad o sean subsanables para la retención del precio debido no significa que el dueño de la obra deba admitir el cumplimiento defectuoso del encargo, en absoluto, sino que puede optar por su reparación. Como dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de octubre de 1986 nada impide que el comitente no desee quedar exonerado sino que desee el pago del precio convenido y la entrega de la obra perfecta. La reclamación de subsanación de defectos fue admitida entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 26 de octubre de 1993, «... la ejecución inexacta o defectuosa de la obra abre una doble vía al comitente para requerir el exacto cumplimiento de la obligación, de un lado confiere la oportuna acción para exigir del contratista la reparación específica o in natura, realizando las reparaciones indispensables por sí mismo o a su costa, art. 1098, o el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida.»Es decir, la primera reclamación de subsanación debe dirigirse al contratista que tiene la obligación de reparación. Pero esa obligación se convierte en derecho preferente, siendo el cumplimiento por equivalencia por parte de un tercero una posibilidad que está condicionada al incumplimiento del obligado principal. El dueño de la obra tiene el derecho de reparación y subsanación pero su obligación es conceder primero esa actuación al contratista, para que éste tenga la opción de cobro del precio retenido ante un cumplimiento defectuoso. Incumplida esta obligación del contratista, el dueño de la obra tiene la facultad de encomendarlo a un tercero a cargo del contratista, es decir a cuenta del importe retenido del precio de la obra, esto es, el cumplimiento por equivalencia del art. 1098 del CC, que utiliza el término mandar ejecutar a su costa.

En el presente caso, y partiendo que no se ha considerado ejercida en forma la acción de reparación o minoración, lo cierto es que no consta otorgada al demandante la previa opción d reparación en natura por si mismo, que pudiera justificar la reparación por un tercero que ha sido elegida por el apelante. Como indica la resolución, consta acreditada la forma habitual de trabajo entre partes, consistentes en la reparación por la actora de los posibles defectos existentes en el pintado tras la entrega del vehículo, desplazándose a las instalaciones de la apelante para tal reparación. Consta que se realizó de esta manera en el caso del proyecto que nos ocupa, según la documental y testificales practicadas en juicio, poniéndose de manifiesto la existencia de defectos por parte Caravanas Rioja, el 11 de enero de 2017, documento 8.2, acudiendo trabajadores de Pareizo a su reparación en el mismo mes. A pesar de las manifestaciones del recurso, no constan reclamaciones por persistencia de defectos, hasta con posterioridad a la remisión por Pareizo de la factura nº 64 reclamando el pago por esos trabajos, el 27 de abril de 2017, documento 12.1, concretamente el 5 de mayo de 2017 ( cuatro meses después de la reparación de los defectos, como indica la Sentencia), donde remiten mail solicitando una reunión por las incidencias en el vehículo 916 y las malas terminaciones ( documento 12.3). Sin contener dicha comunicación relación alguna de defectos persistentes ni solicitud de reparación. Se remiten posteriores recordatorios de la reclamación por parte de Pareizo, que no son atendidos, sin que conste comunicación por Caravanas Rioja, sobre la existencia de defectos o solicitud de reparación. No es hasta comunicación de 17 de julio de 2017, donde en relación al Proyecto 916, alega Caravanas Rioja, la persistencia de defectos, nuevamente sin concreción de ellos, comunicando estar valorando la resolución contractual y la petición de indemnización de daños y perjuicios. Por lo que en ningún momento, concede la opción de reparación al contratista, que procedería en atención al carácter subsanable de los defectos, habiendo optado por el encargo a un tercero, que como indica la resolución, frustra la finalidad de consumación del contrato, que se alcanzaría con la subsanación de los defectos, permitiendo un cumplimiento adecuado por parte del contratista y que impide la validación de la exceptio rite non adimpleti contractus, como motivo de exoneración del precio retenido, por los argumentos ya expuestos, así como la imposibilidad de su valoración en cuanto a la acción de reparación o minoración que no ha sido ejercida. Por lo que procede la confirmación de la Sentencia, en cuanto a la condena de pago respecto de la apelante.

Igualmente procede la desestimación del recurso, en relación a los intereses de la Ley 3/2004. En primer lugar, por ser motivos de oposición introducidos ex novo en fase de apelación, ya que ninguna oposición al respecto de la aplicación de estos intereses se realizó en la contestación. En todo caso, en relación al artículo 6 de dicha norma, en el presente caso, los defectos existentes, no pueden entenderse imputables a un incumplimiento por parte del apelado, sino a la imposibilidad del mismo de proceder a su reparación, al no habérsele dado dicha opción, lo que entra dentro del ámbito de actuación del apelante, sin que pueda considerarse un incumplimiento a los efectos pretendidos. Por lo que procede la aplicación de dichos intereses.

Por lo que se desestima el recurso interpuesto por la representación de Caravanas Rioja.

CUARTO.-Comenzando ahora, con el recurso interpuesto por la representación de Carrocerías Pareizo S.L., el mismo debe ser desestimado. No se aprecia la alegada irracionalidad ni apartamiento de la resolución sobre las alegaciones de las partes. Respecto al mencionado pacto para el repintado del vehículo, lo que indica la Sentencia, es que dicho pacto, en los términos que pretende la demanda, con distribución de su coste por mitad entre ambas partes, no ha resultado acreditado. Ninguna valoración más debe realizarse al respecto ya que el recurso indica no cuestionar la valoración probatoria de la Juzgadora. No acreditada la distribución del coste del repintado, la existencia de un pacto o acuerdo para el repintado, lo cual es obvio que se da, ya que éste se produce, no afecta a la improsperabilidad de la reclamación de la demandada, del cincuenta por ciento de su importe, que no procede, dado que no hay acreditación de este punto concreto de acuerdo. La referencia del recurso, respecto de la existencia de un presupuesto remitido por la ahora apelante, indicando el coste del repintado, no acredita por si sólo la existencia de dicho pacto, pudiendo responder a conversaciones preliminares, comunicaciones informativas.... Sin perjuicio que como se ha indicado, no procede la valoración de esta argumento, cuando como indica el recurso, no cuestiona como motivo de impugnación la valoración probatoria de la Instancia, sino el apartamiento de los términos del debate, que por lo expuesto, no se aprecia. Igualmente no se entra a analizar las alegaciones sobre la aplicación de la doctrina del silencio de las partes en una relación jurídica, al ser introducidas ex novo en la fase de apelación. Por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante en relación a sus respectivos recursos.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Caravanas Rioja S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, el 17 de noviembre de 2020, confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Igualmente DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carrocerías Pareizo S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, el 17 de noviembre de 2020, confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.