Sentencia Civil Nº 210/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 305/2003 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 210

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.RAFAEL CABALLERO BONALD

D.MARIANO FERNADEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 305/2003

JUICIO Nº 246/2002

En la Ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso MAPFRE INDUSTRIAL, S. A. que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida María Virtudes que está representado por el Procurador D. GONZALEZ GONZALEZ, JOSE MANUEL y defendido por el Letrado D. JURADO MARTIN, FRANCISCO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de enero de 2003, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por DOÑA María Virtudes contra la entidad MAPFRE INDUSTRIAL S.A., debo condenar y condeno a la misma a abonar a la actora la suma de 657,91 euros, más intereses legales incrementados en un 50 % desde la fecha del siniestro o los que procedieren a tenor del art. 20.4 de la vigente LCS, imponiendo además a la demandada las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de febrero de 2004quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la entidad recurrente apoya su impugnación en cuatro motivos: 1) Declinatoria de jurisdicción por ser competente para el conocimiento del asunto el orden jurídico contencioso administrativo. 2) Falta de legitimación pasiva y/o litisconsorcio pasivo necesario ya que el Ayuntamiento se limitó a contratar con otra empresa la colocación de los adornos, por lo que a ésta le correspondían las funciones de vigilancia y supervisión. 3) Ausencia de legitimación activa ya que la acción que se debió de entablar no era la de reclamación de cantidad, sino la declarativa de derecho o de instar un hacer no personalísimo. Y 4), en cualquier caso la demanda debió ser desestimada al tener su origen los daños en una circunstancia de fuerza mayor consistente en la violencia del viento el día en que ocurrieron los hechos.

SEGUNDO.- Que en cuanto a la declinatoria de jurisdicción planteada, le asiste la razón a la recurrente cuando alega que la voluntad del legislador tiende a incluir esta clase de supuestos en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa. Así se desprende de las sucesivas modificaciones introducidas en el ordenamiento jurídico en desarrollo de los arts. 106 y 149 de la C.E., las cuales tienen su reflejo en los arts. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13-7 de la J.C.A., los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26-11, de R.J.A.P. y del P.A.C., el R.D. 429/1993, de 26-3, mediante el que se aprobó el reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y la supresión del párrafo quinto del art. 1.903 del C.C. por Ley 1/1991, de 7-1. A pesar de lo que antecede y en contraposición a lo alegado por el recurrente, la cuestión discutida no tiene una solución pacífica en la doctrina y la jurisprudencia. El citado art. 2. e) establece la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de "la responsabilidad patrimonial de la Administración, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccional civil o social". Pronunciándose en el mismo sentido el art. 9-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por L.O. 6/1998, de 13-7 de julio, al sostener que "conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de la que se derive", añadiendo acto seguido que "si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional". Postura que se mantiene tras la modificación de éste último precepto por la L.O. 19/03, de 23-12. De lo anterior se desprende que toda reclamación patrimonial por responsabilidad extracontractual que se dirija contra una Administración Pública debe tramitarse, en principio, ante la propia Administración presuntamente responsable, aunque actúe en relaciones jurídico-privadas, y una vez resuelta la reclamación (de forma expresa o por acto presunto), y agotada la vía administrativa por interposición y resolución de recurso ordinario si procede, la decisión administrativa sólo puede impugnarse mediante recurso contencioso-administrativo ante el órgano competente dentro de este orden jurisdiccional. Ahora bien, ello no ofrece dudas en los supuestos en que se dirija la demanda también contra un sujeto privado, además de contra una Administración Pública; mas cuando únicamente se plantea contra aquel, la conclusión que pretende la parte no es tan pacífica, puesto que dichas normas, en realidad, vienen a definir cuales son las consecuencias y el ámbito competencial cuando se encuentre involucrada una administración pública cualquiera que sea la relación jurídica de la que dimane su intervención, mas no impone la ineludible obligación de plantear la demanda contra el organismo público, ya que aun tratándose de una vinculación solidaria impropia por derivarse de una responsabilidad extracontractual, el art. 1.144 del C.C. permite dicha opción al decir que "el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente". De otro lado, el criterio seguido por el T.S. no puede calificarse de unánime e inequívoco, ya que si bien las resoluciones del mismo que amparan la vis atractiva de la jurisdicción civil se refieren a casos surgidos con anterioridad a las reformas reseñadas (a título de ejemplo SS. de 30-4-03, 15-7-03 o 23-6-03), con posterioridad se han mantenido las discrepancias, siendo buena muestra de ello que mientras la sentencia de 16-12-98 mantenía la competencia del orden contencioso administrativo, la de 16-12-99 disentía de dicho parecer hasta el extremo de contener un voto particular. Divergencias que se han acentuado tras las S.T.S. de 2-12-02 y de 20-2-03 del mismo ponente, D. Luis Martínez Calcerrada, que han venido a variar el anterior planteamiento de la cuestión al establecer expresamente que "cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, demandándose también a la Aseguradora del daño o de responsabilidad civil, la Jurisdicción competente para el conocimiento de dichos asuntos es de orden civil, toda vez que, siendo la aseguradora demandada en virtud de un contrato de seguro y no como coautora del daño, tal supuesto no cae bajo la previsión de las normas anteriormente citadas de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y dado, además, que el perjudicado no puede ser obligado a seguir dos procesos, ante dos jurisdicciones diferentes, opera la tradicional y ya clásica "vis atractiva" de la jurisdicción civil". Y si ello ocurre en los supuestos de demanda conjunta contra sujeto privado y público, todavía con más razón debe aplicarse dicho parecer en los casos en que aquella se dirige exclusivamente contra la compañía aseguradora. Es más, ni siquiera la Sala de Conflictos zanja definitivamente el problema, ya que por contraposición al auto mencionado de 7-7-94, los de la Sala reseñada de 27-12-2001 y de 21-10-2002 mantienen la postura contraria al afirmar el primero que "sin desconocer la polémica doctrinal que este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada de forma expresa la presencia de las compañías aseguradoras en el proceso contencioso-administrativo dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración pública lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica "vis atractiva" de la jurisdicción civil reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando establece: "Los juzgados y tribunales del orden civil conocerán, además de las materias que le sean propias, de todas aquéllas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional". Por consiguiente, y al tratarse de más de un pronunciamiento sobre el asunto controvertido, nada impide seguir su criterio a tenor del carácter de complemento del ordenamiento jurídico que el art. 6.1 del C.C. atribuye a la jurisprudencia emanada del T.S. Por añadidura, existen otras dos razones para considerar ajustadas a derecho las conclusiones que alcanza la decisión judicial sobre este particular. La primera de ellas es que dirigiendo la actora su pretensión indemnizatoria sólo contra la entidad aseguradora, y por más que sea verdad que la responsabilidad de la demandada únicamente se originaría si, por apreciarse la negligencia de la entidad pública asegurada, la misma tuviera que responder frente al perjudicado; no lo es menos que de declararse la falta de competencia de los órganos de la jurisdicción civil para el conocimiento del actual procedimiento, se estaría impidiendo a la actora la posibilidad de reclamar sólo contra la aseguradora privándola del ejercicio de la acción directa que se le reconoce en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que no cabría formular reclamación exclusivamente contra la aseguradora ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no ser factible dirigir en vía administrativa reclamación sólo contra un sujeto privado, por más que esta reclamación se derive de la intervención de una entidad pública. De ahí que deba admitirse que la jurisdicción civil es la idónea para conocer de la demanda dirigida únicamente contra una compañía aseguradora, aunque, y a los solos efectos prejudiciales (artículo 42-1 y 2 de la L.E.C.), sea necesario examinar también la responsabilidad de la Administración en casos, como el presente, en los que la misma se funde en la culpa extracontractual. Radicando el segundo motivo en la necesidad de evitar a la perjudicada el peregrinaje por distintas jurisdicciones al obligarla a acudir a la vía contencioso administrativa, ya que ello supondría tanto una conculcación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado por el art. 24 de la C.E., como una infracción del principio de protección preponderante del perjudicado que no tiene porqué soportar las consecuencias adversas que se desprendan de previas vinculaciones jurídicas o contractuales entre el resto de los interesados, sin perjuicio del derecho de repetición que le corresponda a los intervinientes si procediera.

TERCERO.- Que en lo atinente a la falta de legitimación pasiva y/o litisconsorcio pasivo necesario, el rechazo del recurso ya vendría justificado por las argumentaciones recogidas en el anterior razonamiento jurídico sobre la posibilidad de interponer la demanda contra cualquiera de los implicados dada la naturaleza solidaria de la obligación. De cualquier modo, el parecer contenido en las resoluciones del T.S. que se reseñan en el escrito no ofrecen ninguna duda en cuanto que, efectivamente, "cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1.903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios...deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta...2 (S.T.S. de 22- 7-03). No obstante, lo precedente podría ser de aplicación a un supuesto de "culpa in eligendo", pero no puede extenderse a los casos de "culpa in vigilando". Y ello porque hay que valorar las circunstancias concretas del siniestro, de tal forma que nadie discute y así lo confirma el atestado policial (folios 58 y ss.), que su origen radicó en el desplome de los adornos colocados por la mercantil SAMSET a solicitud del Ayuntamiento de la localidad, sin que dicha relación contractual se plasmara en documento alguno tal como se admite en el informe pericial elaborado por la sociedad TS y R (folios 71 y ss). En consecuencia, al desconocerse las condiciones concretas que regulaban dicha relación obligacional y concretamente las concernientes al deber de vigilancia y supervisión de los elementos instalados, no se ha demostrado que concurriera o no una relación de subordinación entre los interesados con asunción por la contratada de los riesgos inherentes al desempeño de su labor. Por consiguiente, al persistir la titularidad del Ayuntamiento sobre este tipo de objetos que sobrevuelan el espacio aéreo del municipio, ante el vacío contractual reseñado, persistía su obligación genérica de proceder al debido mantenimiento y control de los objetos colocados a requerimiento suyo; por lo tanto, nos encontramos ante una infracción no tanto de la "culpa in eligendo", como "in vigilando". No pudiendo eludir la institución municipal su responsabilidad conforme a las razones que se acaban de exponer, ya que no es suficiente con contratar un servicio y posteriormente desentenderse de su correcto cumplimiento, sino que en tales casos persiste el deber de cerciorarse de su correcta realización, máxime al no existir documento alguno delimitador de las funciones y deberes de cada uno de los contratantes.

CUARTO.- Que en lo tocante a la falta de legitimación activa, el recurso es un tanto confuso, puesto que parece sostener sin indicarlo expresamente, que los defectos probatorios apreciados sobre la individualización de los daños y que condujeron a la impugnación del presupuesto que los describía, llevan aparejados la incorrecta elección de la acción planteada, ya que no debió de consistir en una reclamación de cantidad, sino en una pretensión declarativa de derecho o de un hacer no personalísimo. En cualquier caso, este motivo del recurso también ha de ser desestimado. No es suficiente con impugnar una prueba o alegar defectos formales (diferencias entre factura y presupuesto) para negar la fuerza probatoria a una determinada diligencia, debiendo ir acompañada tal manifestación de razones sólidas indicativas de que realmente el perjuicio reclamado es excesivo o inexistente. Y no existiendo incertidumbre alguna acerca de la causa que lo produjo, coincidiendo los apartados reflejados en el presupuesto con la descripción de los desperfectos que se describen en el atestado policial ("rotura del parabrisas delantero, espejo retrovisor exterior izquierdo roto, diversos arañazos en el techo y en la puerta izquierda así como hundimiento en la misma") y en las fotografías aportadas con la demanda, la conclusión no puede ser otra que estimar que no existen motivos de peso para entenderlos indebidamente acreditados, por más que la postura procesal idónea hubiera consistido en reiterar la citación de la empresa que confeccionó el documento.

QUINTO.- Que respecto a la concurrencia de fuerza mayor, tal petición no puede ser atendida. Y ello porque aunque el confesante admitiera que el día del siniestro soplaba un fuerte viento, las consecuencias concretas del mismo debieron ser acreditadas a través del correspondiente informe pericial que no sólo constatase que su velocidad era de 86 Km/h. tal como indica el Instituto de Meteorología (folio 88), sino que, sobre todo, fijase cuales serían aquellas a tenor de las características particulares de la zona y de los objetos instalados. De cualquier manera, de concederse validez a la tesis de la impugnante, carecería de explicación que no se hubieran desprendido otros objetos que se encontraban en la misma situación; de lo que se infiere que si todos ellos soportaron el vendaval a diferencia del que produjo los menoscabos materiales, ello únicamente pudo obedecer a que se hallaba incorrectamente colocado. Por consiguiente, subsistía el deber de vigilancia y supervisión que afectaba al Ayuntamiento de la manera que se ha desarrollado anteriormente, sobre todo valorando que con los actuales avances técnicos existía la posibilidad de prever con la antelación suficiente las condiciones meteorológicas concretas en un día determinado, lo cuál hubiera requerido extremar las medidas de precaución ante el riesgo de desprendimiento de algún objeto sobre la calzada. En dicho sentido el art. 1.105 del C.C. indica que "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". De lo que se sigue que únicamente merecen la consideración de fuerza mayor aquellos casos que por escapar su producción e intensidad a toda previsión diligente, resultan imprevisibles e inevitables (SS.T.S. de 15-12-1996 o 31-5-1997). Siendo obvio que el supuesto objeto de análisis no puede ser encuadrado dentro del concepto de fuerza mayor que se acaba de reseñar.

SEXTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C., procede condenar al pago de las costas causadas a la parte cuyas pretensiones han sido rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de MAPFRE Industrial S.A., contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Torremolinos, en sus autos civiles verbal nº 246/02, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva. Condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.